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陳洪衛(wèi)先生先后在工商銀行山東省分行、濟寧銀行總行從事風險管理、授信審批工作20多年。歷任山東省工行風險管理部經(jīng)理，濟寧銀行總行授信審批部總經(jīng)理、風險合規(guī)部總經(jīng)理、監(jiān)事會監(jiān)事等職?，F(xiàn)任合眾國金（吉林北方國際金融資產(chǎn)交易市場股份有限公司）首席風險官，在金融風險管理和金融公司經(jīng)營方面具有豐富經(jīng)驗。

2019年11月14日，最高人民法院頒布聊城旭潤債權資產(chǎn)政府債定融了《全國法院民商事審判工作第九次會議紀要》（以下簡稱“九民紀要”），其中第101條對民間貼現(xiàn)行為的效力進行了規(guī)定：“票據(jù)貼現(xiàn)屬于國家特許經(jīng)營業(yè)務，合法持票人向不具有法定貼現(xiàn)資質(zhì)的當事人進行‘貼現(xiàn)’的，該行為應當認定無效，貼現(xiàn)款和票據(jù)應當相互返還。當事人不能返還票據(jù)的，原合法持票人可以拒絕返還貼現(xiàn)款。人民法院在民商事案件審理過程中，發(fā)現(xiàn)不具有法定資質(zhì)的當事人以‘貼現(xiàn)’為業(yè)的，因該行為涉嫌犯罪，應當將有關材料移送公安機關。”。

2020年5月14日裁判文書網(wǎng)發(fā)布了（2019）豫0928刑初775號刑事判決書，為九民紀要生效之后民間票據(jù)貼現(xiàn)涉刑第一案。河南省濮陽縣人民法院以非法經(jīng)營罪判處票據(jù)中介陳立志有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金80000000元，違法所得74411628元予以追繳。此案發(fā)布后給票據(jù)中介行業(yè)帶來了巨大的沖擊。

那么九民紀要出臺后票據(jù)中介業(yè)務將面臨著哪些民事、刑事風險？又該如何正確看待和理解九民紀要對民間貼現(xiàn)行為的影響呢？筆者收集整理了九民紀要出臺前部分法院的裁判案列，借此探討一下民間貼現(xiàn)行為中民事、刑事責任的風險。

一、陳立志票據(jù)貼現(xiàn)非法經(jīng)營案基本案情

（一）公訴機關指控

2019年12月2日，河南省濮陽縣人民檢察院以非法經(jīng)營罪對票據(jù)中介陳立志提起公訴：2011年1月至6月，被告人陳立志和王某1（另案處理）預謀后，未經(jīng)國家主管部門批準取得資質(zhì)的情況下，違反《中華人民共和國票據(jù)法》的相關規(guī)定，在杭州等地非法尋找并承諾快速貼現(xiàn)未到期銀行承兌匯票，在沒有真實貿(mào)易背景的情況下，利用杭州宜蘭金屬材料有限公司、杭州卓瓦建筑材料有限公司、上海胡湖貿(mào)易有限公司和煙臺潔良商貿(mào)有限公司背書，向安陽縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社申請貼現(xiàn)，該社將貼現(xiàn)款轉入陳立志實際控制的杭州宜蘭金屬材料有限公司及杭州卓瓦建筑材料有限公司的銀行賬戶后，再支付給持票人貼現(xiàn)款，在此過程中獲取利差。被告人陳立志和王某1非法貼現(xiàn)金額達205億元，非法獲利7400余萬元。

公訴機關認為，被告人陳立志伙同他人違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家有關主管部門批準，非法從事資金支付結算業(yè)務，嚴重擾亂金融市場秩序，情節(jié)特別嚴重，應當以非法經(jīng)營罪追究其刑事責任。

（二）被告人意見

被告人陳立志對起訴書指控的事實無異議，認罪認罰。

（三）辯護人辯解

辯護人認為，陳立志所注冊的背書公司只是完成貼現(xiàn)的工具而不是貼現(xiàn)主體......就其性質(zhì)來看屬于持票人與貼現(xiàn)銀行之間的“中介”行為......而不是支付結算行為。2013年10月9日中華人民共和國最高人民檢察院高檢研函字（2013）58號《關于買賣銀行承兌匯票行為如何適用法律問題的答復意見》中已明確：經(jīng)研究認為，根據(jù)票據(jù)行為的無因性以及票據(jù)法關于匯票可背書轉讓的規(guī)定，匯票買賣行為不同于支付結算行為，將二者等同可能會造成司法實踐的混亂。實踐中，買賣銀行承兌匯票的情況比較復雜，對于單純買賣銀行承兌匯票的行為不宜以非法經(jīng)營罪追究刑事責任。陳立志并不構成非法經(jīng)營罪......其行為最多也就是違反金融的行政違法行為，應屬于行政處罰的范疇，而不是刑事制裁。本案應參照其他法院的判決或依照罪行法定原則對陳立志做出無罪判決。

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（四）法院判決

本院認為，被告人陳立志伙同他人違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家有關主管部門批準，非法從事資金支付結算業(yè)務，嚴重擾亂金融市場秩序，情節(jié)特別嚴重，其行為構成非法經(jīng)營罪，公訴機關指控被告人陳立志犯非法經(jīng)營罪成立。

（五）案情特點

1、刑事追責跨度時間長

被告人陳立志從事民間貼現(xiàn)的時間是2011年1月至6月，2018年11月7日被濮陽縣公安局以涉嫌非法經(jīng)營罪刑事拘留，2019年12月2日檢察院提起公訴，從實施犯罪行為到被追究刑事責任期間跨越了7年。該案反映出當前司法機關對于涉金融案件日趨高壓的打擊態(tài)勢。

2、判處罰金數(shù)額巨大

根據(jù)《刑法》第225條的規(guī)定，犯非法經(jīng)營罪的，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。該案中被告人陳立志從事民間貼現(xiàn)違法所得74411628元予以追繳，并被處罰金高達80000000元，在票據(jù)貼現(xiàn)刑事案件中如此巨額的罰金尚屬首次。

二、九民紀要出臺前法院對民間貼現(xiàn)的民事、刑事裁判

《電子商業(yè)匯票業(yè)務管理辦法》第四十二條規(guī)定:“貼現(xiàn)是指持票人在票據(jù)到期日前，將票據(jù)權利背書轉讓給金融機構，由其扣除一定利息后，將約定金額支付給持票人的票據(jù)行為。”《商業(yè)匯票承兌、貼現(xiàn)與再貼現(xiàn)管理暫行辦法》第二條規(guī)定：“本辦法所稱貼現(xiàn)系指商業(yè)匯票的持票人在匯票到期日前，為了取得資金貼付一定利息將票據(jù)權利轉讓給金融機構的票據(jù)行為，是金融機構向持票人融通資金的一種方式”。而所謂民間貼現(xiàn)，也稱“票據(jù)交易”、“票據(jù)買賣”、“倒票”等，是指不具有法定貼現(xiàn)資質(zhì)的單位或個人進行的票據(jù)“貼現(xiàn)”，實質(zhì)是以票據(jù)為標的買賣行為，大多以賺取手續(xù)費或利差為目的。

（一）法院對民間貼現(xiàn)的民商事裁判

1、認可享有票據(jù)權利的民事判決

(1) 貼現(xiàn)人滿足票據(jù)的形式要件，即便轉讓雙方之間不存在交易關系或其他票據(jù)基礎關系，貼現(xiàn)人仍可主張享有票據(jù)權利。

案例1：聊城市霞光電機制造有限公司、梁山金達商貿(mào)有限公司票據(jù)利益返還請求權糾紛、返還原物糾紛二審民事判決。

審理法院：聊城市中級人民法院

案號：（2018）魯15民終541號

裁判意見：根據(jù)票據(jù)無因性，華藝公司與霞光公司及霞光公司的后手金達公司之間是否存在交易，對華藝公司取得票據(jù)及票據(jù)利益的合法性并無影響。在票據(jù)的轉讓符合法定的形式要件的前提下，即使票據(jù)轉讓雙方之間不存在交易關系或其他票據(jù)基礎關系，亦不能排除華藝公司以民間貼現(xiàn)的方式取得該票據(jù)的合法性。

案例2：康冕與張啟明合同糾紛審判監(jiān)督民事判決書。

審理法院：濟南市中級人民法院

案號：（2016）魯01民再40號

裁判意見：《中華人民共和國票據(jù)法》第10條規(guī)定，票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉讓，應當遵循誠實信用原則，具有真實的交易關系和債權債務關系。票據(jù)的取得，必須給付對價。本案中，張啟明與康冕之間常有業(yè)務往來，雙方以非背書形式轉讓涉案票據(jù)并給付了相應的對價，不存在惡意、詐騙的情形，該轉讓行為是雙方當事人真實意思表示，屬于票據(jù)基礎關系范疇，而非票據(jù)關系行為，不影響票據(jù)權利的取得。其次，康冕取得票據(jù)的時間在天津建筑機械廠以丟失票據(jù)為由向貴陽市云巖區(qū)人民法院申請公示催告之前，故張啟明與康冕之間的票據(jù)轉讓行為有效。

(2) 貼現(xiàn)人未滿足票據(jù)的形式要件，但受讓人足額支付貼現(xiàn)款，貼現(xiàn)人仍可主張享有票據(jù)權利。

案例1：銀川利豐物資貿(mào)易有限公司與石嘴山瑞恒源商貿(mào)有限公司其他合同糾紛二審民事判決書。

審理法院：最高人民法院

案號：（2014）民二終字第17號

裁判意見：民間票據(jù)的貼現(xiàn)、轉讓行為，其實質(zhì)為民間借貸、融通資金活動。在轉讓方式上，權利人無需以“連續(xù)背書”證明其享有票據(jù)權利。本案中，受讓方足額支付了貼現(xiàn)款后取得了匯票，且沒有證據(jù)證明在其取得匯票時存在惡意或重大過失的情形，應當支持受讓方取得了涉案匯票并享有票據(jù)權利。

案例2：山西西山煤電股份有限公司與天津豐宇正泰金屬材料貿(mào)易有限公司票據(jù)損害責任糾紛二審民事判決書。

審理法院：河北省高級人民法院

案號：（2016）魯02民終8145號

裁判意見：通過市場交易行為取得本案匯票后，該匯票通過民間貼現(xiàn)并取得部分貼現(xiàn)款，此行為應視為票據(jù)持有人對自己所享有的票據(jù)權利的處分，在其將涉案匯票用于貼現(xiàn)的同時，本由其享有的票據(jù)權利發(fā)生了轉移。

2、認定民間貼現(xiàn)行為無效的裁判

(1) 貼現(xiàn)人未滿足票據(jù)的形式要件且雙方?jīng)]有真實的交易關系和債權債務關系的情況下，票據(jù)法律關系無效，貼現(xiàn)人不可主張享有票據(jù)權利。

案例1：吳利標、楊平武票據(jù)返還請求權糾紛、返還原物糾紛再審民事判決書

審理法院：安徽省高級人民法院

案號：（2018）皖民再48號

裁判意見：楊平武與吳利標之間沒有基礎的債權債務關系，吳利標將匯票交給楊平武以民間貼現(xiàn)，違反國務院關于《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》等現(xiàn)行法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，應為無效?！吨腥A人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效后，因該合同取得的財產(chǎn)應當予以返還聊城旭潤債權資產(chǎn)政府債定融；不能返還的應當折價補償；有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應責任。

案例2：安陽市鐵路器材有限責任公司、邯鄲市團億物資有限公司與安陽市鐵路器材有限責任公司、邯鄲市團億物資有限公司等票據(jù)返還請求權糾紛、返還原物糾紛申請再審民事裁定書。

審理法院：最高人民法院

案號：（2014）民申字第2060號

裁判意見：王兵稱因金貝持公司欠其債務而以案涉票據(jù)抵債，申訴人通過支付對價從王兵處取得案涉匯票的行為，實質(zhì)上是一種票據(jù)買賣或貼現(xiàn)，根據(jù)相關法律規(guī)定，該票據(jù)買賣和票據(jù)貼現(xiàn)行為屬非法。因此，安陽鐵路公司既未通過背書轉讓合法取得票據(jù)，亦沒有通過合法的票據(jù)交付而取得票據(jù)。安陽鐵路公司對于案涉票據(jù)的持有不具有合法的根據(jù)。

(2) 貼現(xiàn)人未滿足票據(jù)的形式要件，雖不具備票據(jù)權利，但若其支付了合理對價依法取得票據(jù)，在民事層面上有效。

案例1：邯鄲市綠業(yè)物資有限公司與肥鄉(xiāng)縣萬逾貿(mào)易有限公司、李志彬等買賣合同糾紛二審民事判決書

審理法院：河北省高級人民法院

案號：（2014）冀民二終字第9號

裁判意見：在票據(jù)行為中，當事人必須在票據(jù)上簽章，并按票據(jù)記載的事項承擔票據(jù)責任。被告從原告取得票據(jù)后未將自己補記為被背書人或在票據(jù)上進行簽章，不能認定被告有票據(jù)行為，無法依據(jù)該票據(jù)認定被告的票據(jù)責任。所以本案原、被告之間不屬票據(jù)關系。原審認定雙方的糾紛為票據(jù)糾紛不妥，應以雙方的基礎法律關系審理和認定。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條的規(guī)定，民事法律行為違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定無效。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋(二)》第十四條進一步規(guī)定，在確認合同效力時，應以“效力性強制性規(guī)定”為依據(jù)?！镀睋?jù)法》第十條的規(guī)定系管理性規(guī)范，不宜據(jù)此認定合同無效。根據(jù)中國人民銀行《支付結算辦法》第九十二條的規(guī)定，票據(jù)貼現(xiàn)的持票人需具備一定的條件并向金融機構申請辦理。所以，本案雙方轉讓票據(jù)的行為不同于國務院《非法金融機構和非法金融業(yè)務取締辦法》第四條規(guī)定的“票據(jù)貼現(xiàn)”行為。邯鄲綠業(yè)公司取得票據(jù)支付了合理對價，雙方的行為沒有影響票據(jù)的流通，雙方意思表示真實。原判認定雙方的民事法律行為無效不妥。

通過中國裁判文書網(wǎng)的公開檢索，目前認定民間票據(jù)貼現(xiàn)行為無效的案例中，法院均以民間票據(jù)貼現(xiàn)行為因票據(jù)貼現(xiàn)方并非金融機構即不具備貼現(xiàn)的主體資格，且違反了《非法金融機構和非法金融活動取締辦法》而作出無效認定。由于民間票據(jù)貼現(xiàn)行為貼現(xiàn)雙方的真實意思表示且該行為未違反強制性法律、行政法規(guī)的規(guī)定，如無其他無效事由，法院普遍認定民間票據(jù)貼現(xiàn)行為在民法層面上應被認定為有效，當票據(jù)取得符合法律規(guī)定的形式要件時，票據(jù)貼現(xiàn)的受讓人應被認定其享有票據(jù)權利。

（二）九民紀要生效前法院對民間貼現(xiàn)行為的刑事裁判

1、法院判定民間貼現(xiàn)構成非法經(jīng)營罪

(1) 民間貼現(xiàn)行為屬于非法從事資金支付結算業(yè)務，構成非法經(jīng)營罪。

案例1：萬某某非法經(jīng)營二審刑事裁定書

審理法院：河南省安陽市中級人民法院

案號：（2018）豫05刑終152號

裁判意見：萬某某在明知他人將使用自己實際控制的公司相關印章和證件進行承兌匯票的非法貼現(xiàn)業(yè)務，違反金融法律規(guī)定，仍然將公司的印章和證件交由他人使用，幫助他人貼現(xiàn)承兌匯票3300萬元，屬于非法從事資金支付結算業(yè)務，其行為嚴重擾亂市場秩序且情節(jié)嚴重，已構成非法經(jīng)營罪。

案例2：被告人周某某犯非法經(jīng)營罪一審刑事判決書

審理法院：河北省石家莊市新華區(qū)人民法院

案號：（2017）冀0105刑初181號

裁判意見：被告人周某某多次虛構貿(mào)易背景，從事倒賣銀行承兌匯票活動，從中獲利巨大，非法從事資金支付結算業(yè)務，嚴重擾亂市場秩序，其行為構成非法經(jīng)營罪。

(2) 少數(shù)法院以民間貼現(xiàn)行為擾亂金融市場秩序為由，判定民間貼現(xiàn)行為構成非法經(jīng)營罪。

案例1：張某戊非法經(jīng)營罪，張某戊非法吸收公眾存款罪等一審刑事判決書。

審理法院：山東省棗莊市薛城區(qū)人民法院

案號：（2013）薛刑初字第129號

裁判意見：本院認為，被告人張某戊違反國家規(guī)定，非法從事承兌匯票買賣、代理貼現(xiàn)活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為構成非法經(jīng)營罪。

案例2：薛惠文等人非法經(jīng)營罪一審刑事判決書。

審理法院：內(nèi)蒙古自治區(qū)烏海市海勃灣區(qū)人民法院

案號：（2013）烏勃刑初字第364號

裁判意見：本院認為，被告人薛某某未經(jīng)國家有關主管部門批準，在沒有真實交易關系和合法債權、債務關系的情況下，倒賣承兌匯票，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為均已構成非法經(jīng)營罪。

2、法院判定民間貼現(xiàn)行為不構成非法經(jīng)營罪

(1) 民間票據(jù)貼現(xiàn)不屬于資金結算業(yè)務，也不宜認定為其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，不構成非法經(jīng)營罪。

案例1：于某非法經(jīng)營罪二審刑事裁定書。

審理法院：山西省高級人民法院

案號：（2019）晉刑終51號

裁判意見：被告人于某使用偽造的合同、增值稅發(fā)票等資料以杭州浙勒不銹鋼有限公司的名義在招商銀行武昌支行按年利率5.05%進行貼現(xiàn)，被告人于某將貼現(xiàn)款24206萬元轉入張忠富指定的浙江舜宗實業(yè)有限公司，將77萬元轉給王紅宇，從中營利68.21528萬元的事實清楚，該行為雖然違反了票據(jù)法關于票據(jù)取得應當具有真實的交易關系和債權債務關系的規(guī)定，但買賣銀行承兌匯票的行為不屬于“資金支付結算業(yè)務”，亦不宜認定為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，故被告人于某的行為不構成非法經(jīng)營罪。

案例2：張文孝非法經(jīng)營罪再審刑事裁定書。

審理法院：福建省高級人民法院

案號：（2016）閩刑再3號

裁判意見：本案中，原審被告人張文孝以低于票面金額8.5%-10%的貼息率購得的24張銀行承兌匯票，再以低于票面金額3.6%-6%的貼息率賣出，從中獲取利息差的行為，其本質(zhì)是收取對價轉讓票據(jù)的行為，該買賣行為未將票據(jù)權利轉讓給銀行并改變票據(jù)的流通性，故不屬票據(jù)貼現(xiàn)。涉案票據(jù)的出票、承兌、兌付均由銀行完成，張文孝僅實施了票據(jù)流轉的一個中間環(huán)節(jié)，未取代銀行為收付款人之間提供支付結算和資金清算服務。因此，原審被告人張文孝單純從事買賣銀行承兌匯票的行為，不應認定為支付結算行為。本院認為，原審被告人張文孝買賣銀行承兌匯票的事實存在，但并不屬于非法從事資金支付結算業(yè)務的行為，其行為不符合構成非法經(jīng)營罪的構成要件。

(2) 法律無明文規(guī)定民間票據(jù)貼現(xiàn)屬于非法經(jīng)營罪。

案例1：馬琰詐騙罪、非法經(jīng)營罪一審刑事判決書。

審理法院：天津市第一中級人民法院

案號：（2015）一中刑初字第0030號

裁判意見：關于馬琰是否構成非法經(jīng)營罪方面，綜合本案相關證據(jù)，可以認為馬琰與案外人之間存在大量倒賣銀行承兌匯票的行為，但我國刑法對倒賣銀行承兌匯票的行為是否構成非法經(jīng)營罪未予明確界定，根據(jù)《中華人民共和國》刑法第三條規(guī)定“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。

三、九民紀要對票據(jù)貼現(xiàn)的法律效果影響及司法實踐變化

（一）九民紀要是民商事審判工作的指導性文件，并不涉及刑事審判。

1、九民紀要是民商事審判工作的指導性文件。

九民紀要全稱是全國法院民商事審判工作第九次會議紀要。是“針對民商事審判中的前沿疑難爭議問題，在廣泛征求各方面意見的基礎上，經(jīng)最高人民法院審判委員會民事行政專業(yè)委員會討論決定。《會議紀要》的出臺，對統(tǒng)一裁判思路，規(guī)范法官自由裁量權， 增強民商事審判的公開性、透明度以及可預期性，提高司法公信力具有重要意義。各級人民法院要正確把握和理解適用《會議紀要》的精神實質(zhì)和基本內(nèi)容?！?

2、九民紀要肯定了民間貼現(xiàn)為業(yè)將構成刑事法律風險

九民紀要規(guī)定“人民法院在民商事案件審理過程中，發(fā)現(xiàn)不具有法定資質(zhì)的 當事人以‘貼現(xiàn)’為業(yè)的，因該行為涉嫌犯罪，應當將有關材料移送公安機關?！庇纱丝梢?，九民紀要雖然并未對民間貼現(xiàn)是否構成犯罪進行定性，但由于“票據(jù)貼現(xiàn)屬于國家特許經(jīng)營業(yè)務”，不具有法定資質(zhì)的當事人以“貼現(xiàn)”為業(yè)、通過提供民間貼現(xiàn)服務謀取利益的，將面臨構成刑事法律風險。

3、九民紀要對票據(jù)貼現(xiàn)的法律效果影響

九民紀要要求正確理解票據(jù)行為無因性的立法目的，在維護票據(jù)流通性功能的同時，依法認定票據(jù)行為的效力，依法確認當事人之間的權利義務關系以及保護合法持票人的權益。

(1)票據(jù)貼現(xiàn)屬于國家特許經(jīng)營業(yè)務，民間票據(jù)貼現(xiàn)無效，貼現(xiàn)款和票據(jù)應當相互返還。

(2)民間貼現(xiàn)后基于真實的交易和債權債務關系再背書轉讓，根據(jù)票據(jù)行為無因性原理，最后持票人則可以主張票據(jù)權利。也就是說，不具有“貼現(xiàn)”資質(zhì)的主體貼現(xiàn)的行為并不影響后續(xù)再行背書后并通過真實基礎交易關系獲得票據(jù)的最后持票人的票據(jù)權利，即只要保證持票人基于真實的基礎交易關系并符合票據(jù)轉讓的形式要件，即使之前存在的非法貼現(xiàn)，不影響票據(jù)的流通性。

(3)人民法院在民商事案件審理過程中，發(fā)現(xiàn)不具有法定資質(zhì)的當事人以“貼現(xiàn)”為業(yè)的，因該行為涉嫌犯罪，應當將有關材料移送公安機關。

(4)票據(jù)貼現(xiàn)民刑交叉案件，先刑后民，但民事案件基本事實無須以相關刑事案件的審理結果為依據(jù)的，人民法院應當繼續(xù)審理。

(二)九民紀要生效后民間貼現(xiàn)的司法實踐變化

1、九民紀要生效后民間貼現(xiàn)的民商事司法實踐

(1) 民間貼現(xiàn)行為因危害國家金融管理秩序、損害社會公共利益無效。

案例1：江蘇新旺混凝土有限公司與楊國云買賣合同糾紛一審民事判決書。

審理法院：溧陽市人民法院

案號：(2019)蘇0481民初1904號

裁判意見：2009年10月16日施行的《電子商業(yè)匯票業(yè)務管理辦法》第四十二條規(guī)定:“貼現(xiàn)是指持票人在票據(jù)到期日前，將票據(jù)權利背書轉讓給金融機構，由其扣除一定利息后，將約定金額支付給持票人的票據(jù)行為?！庇缮鲜鲆?guī)定可見，可以進行票據(jù)貼現(xiàn)的主體為金融機構。貼息系承兌匯票貼現(xiàn)利息的簡稱，本案中即使原被告對“市場價”均無爭議的理解為楊國云訴請所主張的那樣，但此種約定涉及的民間貼現(xiàn)行為危害了國家的金融管理秩序，損害了社會公共利益，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第一款第(四)項規(guī)定，應認定無效，故楊國云基于民間貼現(xiàn)行為提出的反訴請求本院自然不能支持。

(2) 票據(jù)貼現(xiàn)屬于國家特許經(jīng)營業(yè)務，合法持票人向不具有法定貼現(xiàn)資質(zhì)的當事人進行“貼現(xiàn)”的，該行為應當認定無效，貼現(xiàn)款和票據(jù)應當相互返還。

案例1：河南吉程醫(yī)藥有限公司、河南正豐鎢鉬光電器材有限公司票據(jù)糾紛二審民事裁定書。

審理法院：河南省鄭州市中級人民法院

案號：(2019)豫01民終23186號

裁判意見：票據(jù)貼現(xiàn)屬于國家特許經(jīng)營業(yè)務，合法持票人向不具有法定貼現(xiàn)資質(zhì)的當事人進行“貼現(xiàn)”的，該行為應當認定無效，貼現(xiàn)款和票據(jù)應當相互返還。當事人不能返還票據(jù)的，原合法持票人可以拒絕返還貼現(xiàn)款。

通過中國裁判文書網(wǎng)的公開檢索，九民紀要雖然并不是司法解釋，但目前各地法院均已援引相關條款作為裁判文書“本院認為”部分具體分析法律適用，可見九民紀要對于民間貼現(xiàn)引發(fā)的票據(jù)糾紛審判趨勢產(chǎn)生了重要的影響。

2、九民紀要生效后民間貼現(xiàn)的刑事司法實踐

2020年4月30日，河南省濮陽縣人民法院以非法經(jīng)營罪判處票據(jù)中介陳立志有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金80000000元，違法所得74411628元予以追繳，成為九民紀要生效后以民間票據(jù)“貼現(xiàn)為業(yè)”刑事判例“第一案”（詳見本文第一部分“陳立志票據(jù)貼現(xiàn)非法經(jīng)營案基本案情”）。但經(jīng)過分析，筆者對此并不完全認同。

(1)法院裁判陳立志非法經(jīng)營罪成立的依據(jù)是“未經(jīng)國家有關主管部門批準，非法從事資金支付結算業(yè)務，嚴重擾亂金融市場秩序，情節(jié)特別嚴重”，與九民紀要前部分法院裁判民間貼現(xiàn)構成非法經(jīng)營罪的依據(jù)并無明顯區(qū)別。且陳立志在2011年1月至6月間非法貼現(xiàn)205億元、非法獲利7400余萬元的行為，在法院判決中也未被認定為“貼現(xiàn)為業(yè)”，九民紀要也未被引用作為法院裁判陳立志非法經(jīng)營罪成立的依據(jù)。

(2)陳立志非法經(jīng)營罪的裁判來自縣級人民法院，層級較低，且是初審，被告人陳立志對起訴書指控的事實無異議，直接“認罪認罰”未提起上訴，因而此案代表性不強，后續(xù)被其他法院援引的可能性并不大，民間“貼現(xiàn)為業(yè)”刑事判例“第一案”的稱謂并不十分妥當。

四、民間貼現(xiàn)是否構成非法經(jīng)營罪的法律依據(jù)

從過去的司法判例來看，無論是在九民紀要出臺前還是出臺后，在票據(jù)中介是否構成非法經(jīng)營罪始終存在一定爭議，原因是各地司法機關對《刑法》第二百二十五條第三款的認知不同?！缎谭ā返诙俣鍡l規(guī)定了非法經(jīng)營罪，即“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的......(三)未經(jīng)國家有關主管部門批準......非法從事資金支付結算業(yè)務的”。票據(jù)中介的行為是否屬于“非法從事資金支付結算業(yè)務”成為評價其行為是否構成非法經(jīng)營罪的關鍵。對此，銀監(jiān)會政策法規(guī)部、公安部經(jīng)偵局和最高人民檢察院政策研究室分別做出了完全相反的理解，其中銀監(jiān)會政策法規(guī)部、公安部經(jīng)偵局認為票據(jù)中介的行為屬于“非法從事資金支付結算業(yè)務”，最高人民檢察院政策研究室則認為不屬于“非法從事資金支付結算業(yè)務”。

（一）認定屬于“非法從事資金支付結算業(yè)務”的依據(jù)

1、中國銀監(jiān)會政策法規(guī)部的函

2009年8月21日，中國銀監(jiān)會政策法規(guī)部在回復公安部經(jīng)濟犯罪偵查局《關于征求對李某等人倒賣銀行承兌匯票行為定性意見的函》（公經(jīng)金融[2009]198號）中明確：“根據(jù)你局來函，犯罪嫌疑人安徽省XX市農(nóng)業(yè)銀行騰達支行原行長李某與他人串通注冊成立空殼公司，偽造貿(mào)易合同，虛構貿(mào)易背景，從銀行開出多份銀行承兌匯票，李某隨即將匯票倒手倒賣，累計票面金額達3億元；此外，李某還直接從他人手中購買銀行承兌匯票進行倒賣，票面金額達10億元。根據(jù)《刑法修正案（七）》第五條規(guī)定，李某的行為可以認定為非法從事資金支付結算業(yè)務?！?

2、公安部經(jīng)偵局的函

2009年9月18日，公安部對河北、安徽省公安廳經(jīng)偵總隊《關于對趙某個人買賣銀行承兌匯票的行為如何定性的請示》冀公（經(jīng)）[2009]408號、《關于李某等人倒賣銀行承兌匯票行為定性問題的請示》皖公經(jīng)金融[2009]253號中明確：“此類與他人串通注冊成立空殼公司，偽造貿(mào)易合同，虛構貿(mào)易背景，從銀行開出多份銀行承兌匯票轉手倒賣，及從他人手中購買銀行承兌匯票進行倒賣，從中獲利的行為，數(shù)額巨大，嚴重擾亂正常的票據(jù)管理秩序，可以認定為刑法修正案（七）第五條規(guī)定的‘非法從事資金支付結算業(yè)務’的活動。”

由于資金支付結算是金融行業(yè)的專業(yè)術語，并不在《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法從事資金支付結算業(yè)務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2019]1號）列舉的三種具體情形中，也不宜簡單適用于兜底條款“其他非法從事資金支付結算業(yè)務的情形”。故部分法院認為銀監(jiān)會政策法規(guī)部出具的《關于對......行為性質(zhì)認定意見的函》,是其作為金融監(jiān)管機構依法履行金融秩序監(jiān)管責任的體現(xiàn)，可以作為案件裁判的法律依據(jù)，具備法律效力。而部分法院認為，銀監(jiān)會政策法規(guī)部、公安部經(jīng)偵局的復函，雖然在其行業(yè)內(nèi)具有一定的影響力，但是這兩份復函，連部門規(guī)章的層級都沒有達到，顯然沒有法律效力，不能做為認定票據(jù)中介的行為系“非法從事資金支付結算業(yè)務”的依據(jù)。

（二）認定不屬于“非法從事資金支付結算業(yè)務”的依據(jù)

與銀監(jiān)會政策法規(guī)部、公安部經(jīng)偵局的觀點完全相反，最高人民檢察院法律政策研究室、浙江省人民檢察院公訴一處則認為票據(jù)中介的行為不屬于“非法從事資金支付結算業(yè)務”，不宜認定為非法經(jīng)營罪。這也成為在浙江一直不以非法經(jīng)營罪追究票據(jù)中介刑事責任的主要依據(jù)，就連2012年發(fā)生在浙江的900億票據(jù)大案，最后也以公安機關撤銷案件而告終。

1、最高人民檢察院法律政策研究室，[高檢函字（2013）58號]

2013年10月9日，最高人民檢察院法律政策研究室《關于買賣銀行承兌匯票行為如何適用法律問題的答復意見》認為，根據(jù)票據(jù)行為的無因性以及票據(jù)法關于匯票可背書轉讓的規(guī)定，匯票買賣行為不同于支付結算行為，將二者等同可能會造成司法實踐的混亂。實踐中，買賣銀行承兌匯票的情況比較復雜，對于單純買賣銀行承兌匯票的行為不宜以非法經(jīng)營罪追究刑事責任。

2、浙江省人民檢察院公訴一處《涉承兌匯票案件的定性處理》

2012年11月12日，浙江省人民檢察院公訴一處認為，近來，全省各地相繼受理了一批涉承兌匯票刑事案件，其中之一是買賣承兌匯票獲取差價，對于買賣承兌匯票的行為能否認定為犯罪，分岐較大。該處專門就此向高檢院公訴廳作了報告。公訴廳認為，買賣承兌匯票是票據(jù)中介行為，不是貼現(xiàn)，不屬于《刑法修正案（七）》規(guī)定的“資金支付結算業(yè)務”，不能以非法經(jīng)營罪定罪處罰。故司法實踐中，在沒有新的、明確的司法解釋或相關規(guī)定出臺前，對買賣承兌匯票的行為不宜認定為非法經(jīng)營罪。

3、最高人民檢察院公訴廳文章

2012年7月27日《檢察日報》中發(fā)表了一篇名為《銀行承兌匯票中介業(yè)務不宜認定為非法經(jīng)營罪》的文章，表達了民間票據(jù)中介業(yè)務不屬于票據(jù)貼現(xiàn)，不屬于非法結算業(yè)務，不構成非法經(jīng)營罪的觀點。雖然該文章只能作為一篇學理解釋的文章，不是最高院正式出臺的法律文件，卻可以從側面反映最高檢在此問題上的傾向。該文的主要觀點：(1)票據(jù)中介不違反國家規(guī)定。根據(jù)刑法第225條規(guī)定，構成非法經(jīng)營罪以“違反國家規(guī)定”為要件，而票據(jù)是依法可以轉讓的一種權利憑證，“真實交易或真實債權債務”要求匯票的背書轉讓取得要支付對價，是一種民事行為，目前國家法律法規(guī)并未禁止此類行為。(2)票據(jù)中介行為不是貼現(xiàn)。票據(jù)中介經(jīng)常打著“票據(jù)貼現(xiàn)”的旗號，但其行為并未改變票據(jù)的基礎權利和票據(jù)的流通性，這與銀行貼現(xiàn)使得票據(jù)退出了流通領域有明顯區(qū)別，因此，票據(jù)中介的行為并不屬于該規(guī)定中的“票據(jù)貼現(xiàn)”。(3)票據(jù)中介不屬于“從事資金支付結算”。票據(jù)中介只是參與票據(jù)流通的一個環(huán)節(jié)“背書轉讓”，票據(jù)出票、承兌、兌付、貼現(xiàn)等仍需在銀行完成，票據(jù)中介行為沒有到最后的結算環(huán)節(jié)，不能認定為支付結算業(yè)務。

五、幾點建議

（一）正確把握和理解九民紀要出臺的目的。

九民紀要是針對民商事審判中的前沿疑難爭議問題，統(tǒng)一裁判思路，規(guī)范法官自由裁量權，不是認定票據(jù)中介行為定性的依據(jù)，不是司法解釋。九民紀要雖由最高人民法院審判委員會民事行政專業(yè)委員會審議通過，但并不是由最高人民法院審判委員會通過，最高人民法院在通知中也明確提出，九民紀要不是司法解釋，不能作為裁判依據(jù)進行援引。因此，九民紀要關于“票據(jù)中介以貼現(xiàn)為業(yè)涉嫌犯罪，移送公安機關處理”的相關規(guī)定，并不等于最高人民法院的司法解釋明確規(guī)定票據(jù)中介買賣承兌匯票的行為構成犯罪，也不能作為認定犯罪的依據(jù)。

（二）厘清票據(jù)中介業(yè)務與資金支付結算的關系。

票據(jù)本身就具有支付、結算、信用、融資的功能，兩高應就票據(jù)中介的行為是否屬于《關于辦理非法從事資金支付結算業(yè)務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》的“其他非法從事資金支付結算業(yè)務的情形”作出明確解釋，才能統(tǒng)一法律適用標準，從根本上解決票據(jù)中介業(yè)務是否違法的問題。九民紀要的出臺，最高法院與最高檢察院在民間貼現(xiàn)的認知和定性出現(xiàn)了些許分歧，高法向左，高檢向右，票據(jù)中介能否或如何合規(guī)發(fā)展徒增變數(shù)。在現(xiàn)有的司法解釋或法律條文并未明確的情況下，筆者更傾向于最高人民檢察院法律政策研究室的觀點，對民間貼現(xiàn)不宜簡單粗暴地認定為非法經(jīng)營。

（三）發(fā)布指導案例，統(tǒng)一法律適用。

為避免出現(xiàn)各級人民法院民商事審判庭依據(jù)九民紀要的規(guī)定向公安機關移送票據(jù)中介的非法經(jīng)營案，而司法機關根據(jù)兩高司法解釋的規(guī)定，不做為犯罪處理的尷尬局面或出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象，兩高可在現(xiàn)有法律條文未修訂或新的司法解釋未出臺的情況下，盡快達成一致意見，可有針對性地選取典型裁判案例，供各級人民法院援引作為裁判依據(jù)。

（四）明確“貼現(xiàn)”為業(yè)的法律認定標準。

作為前沿疑難爭議問題的研究和預判，應堅持行政違法性和刑事違法性雙重違法性的基本原則。即使將來法律明確不具有法定資質(zhì)的當事人以“貼現(xiàn)”為業(yè)、通過提供民間貼現(xiàn)服務謀取利益，嚴重擾亂市場秩序的構成非法經(jīng)營罪。建議最高人民法院參考此前對職業(yè)放貸人的認定，聯(lián)合最高人民檢察院、公安部、司法部等共同出臺相關意見，明確非法貼現(xiàn)只有滿足一定的貼現(xiàn)次數(shù)、貼現(xiàn)金額、持續(xù)時間、涉訴數(shù)量等若干門檻的，才作為違法處理。偶發(fā)性的民間貼現(xiàn)行為并不屬于《刑法》第二百五十五條規(guī)定的“(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，不構成非法經(jīng)營罪。

（五）民間貼現(xiàn)的規(guī)制效果有待實踐進一步檢驗

九民紀要規(guī)定了民間貼現(xiàn)無效，貼現(xiàn)款和票據(jù)應當相互返還的解決方式，但實踐中，原持票人(包括合法、非法持票人)申請民間貼現(xiàn)的目的一般為解決當下資金需求，若讓原持票人返還已取得的票據(jù)轉讓價款基本很難實現(xiàn)。此種情況下，貼現(xiàn)人若無法行使票據(jù)權利，必然會采取規(guī)避手段，使票據(jù)來源“合法化”。比如從事票據(jù)貼現(xiàn)業(yè)務的自然人或法人可能為了逃避監(jiān)管，通過注冊空殼公司或與其他公司制造真實交易的票據(jù)行為假象，并通過再次“轉讓”票據(jù)使其成為九民紀要101條第二款認可的“合法持票人”。另外，上述情形下，若原持票人實際無力返還票款，由于此時其已經(jīng)不是持票人無法主張向出票人主張票據(jù)權利，而貼現(xiàn)人持有票據(jù)卻不能向出票人主張票據(jù)權利，可能被出票人等票據(jù)債務人利用，為其惡意拒付票款行為提供理由。

總之，隨著我國金融市場改革發(fā)展不斷深化，民間貼現(xiàn)作為一種事實上已廣泛使用的民間資金融通方式，自其產(chǎn)生之初就伴隨著對其合法性的爭議，盡管司法實踐中有認定民間票據(jù)貼現(xiàn)不構成犯罪的案例，但在金融政策日趨嚴厲的背景下，法院審理票據(jù)糾紛案件的思路已悄然發(fā)生變化，對待民間貼現(xiàn)，還是應當保持合規(guī)謹慎的態(tài)度，人無遠慮必有近憂，還是有備無患為好。

來源：票友—票據(jù)圈兒那些事

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