本文節(jié)選自：PPP知乎江油工投建設發(fā)展債權拍賣01-08，轉載已獲授權，本文為原文全兩篇合并

原標題：【獨家】采用“合作開發(fā)”模式的政府與社會資本合作項目合規(guī)性探討與分析(上、下)

作者：朱靜 江蘇義行律師事務所 財政部PPP中心專家 江蘇省財政廳PPP專家

上篇：《【獨家】采用“合作開發(fā)”模式的政府與社會資本合作項目合規(guī)性探討與分析》

上篇· 前言

自2017年下半年以來，隨著PPP模式規(guī)范嚴管政策的不斷出臺，中國的PPP進入了發(fā)展的分水嶺，尤其是財金（2019）10號文更是對PPP產(chǎn)生了重大而深遠的影響，政府付費類PPP項目的實施基本上成為不可能，使用者付費及可行性缺口補助類項目也因財承空間的限制越來越少，大量原采用PPP模式的片區(qū)綜合開發(fā)類項目改為采用了政府與社會資本的“合作開發(fā)”模式。筆者在服務地方政府投融資項目過程中，經(jīng)常受托審查一些縣市政府擬簽約的“片區(qū)合作開發(fā)”“城鎮(zhèn)綜合開發(fā)”之類的合作協(xié)議或框架協(xié)議。在各類媒體上也隨處可聽可見某地政府與某集團（上市）公司簽約某“片區(qū)土地綜合開發(fā)”、“地區(qū)整體開發(fā)”、“城鎮(zhèn)綜合開發(fā)”、“示范新區(qū)開發(fā)”等合作開發(fā)項目的新聞報道。該類合作開發(fā)多是以簽署“戰(zhàn)略合作協(xié)議”“合作（框架）協(xié)議書”的形式確定雙方的合作關系及合作的主要邊界條件；合作的原則基本都是“優(yōu)勢互補、資源共享、合作共贏、共同發(fā)展”；合作的內容基本為：城鎮(zhèn)化建設、工業(yè)園區(qū)開發(fā)、鄉(xiāng)村振興、農(nóng)業(yè)資源開發(fā)、市政基礎設施建設、總部基地建設、文旅綜合體、城中村改造、園區(qū)拓展開發(fā)、老舊街區(qū)提檔升級改造等方面；合作的方式多數(shù)為：社會資本方作為項目投資建設人，與市府授權的國有企業(yè)或國有平臺公司共同出資注冊組建項目公司，由項目公司負責項目的綜合開發(fā)。其中，社會資本方（投資人）主要負責項目投融資、施工和管理，為項目提供資金、技術和管理資源支撐，保證項目的順利推進。也有部分項目的實施通過引入“開發(fā)投資基金”模式開發(fā)建設和運營管理。

筆者認為，在目前防范化解地方政府隱性債務風險，《政府投資條例》（國務院令第712號）等規(guī)范地方政府投融資行為、防控隱性債務風險的一系列政策不斷出臺并嚴格實施的大背景下，任何投融資模式的選擇和應用都不能突破和逾越法律和政策紅線，更不能帶來政府違規(guī)舉債和隱性債務的風險，必須在依法規(guī)范的前提下打好組合拳、權衡多種要素選擇和確定片區(qū)開發(fā)項目的投融資模式。

為此，有必要對采用“合作開發(fā)”模式實施政府與社會資本合作項目（本文統(tǒng)稱為“片區(qū)合作開發(fā)類項目”）的合規(guī)性進行深入探討，以期對采用此模式實施的項目起到風險提示和防范作用。

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一、片區(qū)開發(fā)類項目的主要合作模式

片區(qū)合作開發(fā)實際上包含了片區(qū)綜合開發(fā)和片區(qū)特許開發(fā)、開發(fā)區(qū)委托建設運營等不同的內涵，實務中有專家針對片區(qū)項目類型的不同情況將合作模式分為：通過政府直投方式或股權合作開發(fā)（公益性）、購買服務方式（可以納入購買目錄的）、特許經(jīng)營權授予（可通過市場化運作，自求平衡的）模式、與社會資本合作模式（可由社會資本投資建設運營的）等。

1、片區(qū)綜合開發(fā)：實務中一些專家理解片區(qū)綜合開發(fā)的含義是指：以新型城鎮(zhèn)化、產(chǎn)城融合、區(qū)域經(jīng)濟提質增效可持續(xù)發(fā)展為宗旨，以土地開發(fā)利用和產(chǎn)業(yè)導入為基礎，以項目、片區(qū)自求平衡和增量財力產(chǎn)出為關鍵，政府與社會資本合作，通過長期契約關系，在規(guī)劃的封閉片區(qū)內進行統(tǒng)籌規(guī)劃設計、投資、融資、建設、運營維護，實現(xiàn)片區(qū)經(jīng)濟、社會、人文、環(huán)境、公共基礎設施和公共服務等全面發(fā)展。

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2、片區(qū)特許開發(fā)：對片區(qū)特許開發(fā)的理解一般是指：在當?shù)卣氖跈嘞?，由片區(qū)開發(fā)主管部門將片區(qū)土地整理、基礎設施建設、產(chǎn)業(yè)導入等社會公共服務職能，采用競爭方式選擇并依法授權至項目主體并以特許經(jīng)營形式加以實施：通過協(xié)議明確權利義務和風險分擔，約定其在一定期限和范圍內投資建設運營基礎設施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務，政府履行規(guī)則制定、績效考核等職責，支付建設成本和運營費用的合作開發(fā)模式等。

3、開發(fā)區(qū)委托建設運營：該類模式主要是依據(jù)《國務院辦公廳關于促進開發(fā)區(qū)改革和創(chuàng)新發(fā)展的若干意見》（國辦發(fā)〔2017〕7號）的規(guī)定“（十五）推進開發(fā)區(qū)建設和運營模式創(chuàng)新。引導社會資本參與開發(fā)區(qū)建設，探索多元化的開發(fā)區(qū)運營模式。支持以各種所有制企業(yè)為主體，按照國家有關規(guī)定投資建設、運營開發(fā)區(qū)，或者托管現(xiàn)有的開發(fā)區(qū)，享受開發(fā)區(qū)相關政策?！保捎谜蜕鐣Y本合作（PPP）模式進行開發(fā)區(qū)公共服務、基礎設施類項目建設運營，或通過混合型ABO進行的委托建設運營開發(fā)區(qū)籌資模式。

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二、片區(qū)合作開發(fā)類模式的合規(guī)性要求

無論哪一種模式的片區(qū)合作開發(fā)項目，依法依規(guī)是根本，避免違規(guī)舉債和政府隱性債務風險是底線。依據(jù)《國務院關于加強地方政府性債務管理的意見》（國發(fā)〔2014〕43號）、《關于進一步規(guī)范地方政府舉債融資行為的通知》（財預〔2017〕50號）、《關于堅決制止地方以政府購買服務名義違法違規(guī)融資的通知》(財預〔2017〕87號)、《關于做好2018年地方政府債務管理工作的通知》財預（〔2018〕34號）等規(guī)范性文件的規(guī)定：地方政府不得將公益性資產(chǎn)、儲備土地注入融資平臺公司，不得承諾將儲備土地預期出讓收入作為融資平臺公司償債資金來源，不得利用政府性資源干預金融機構正常經(jīng)營行為。金融機構為融資平臺公司等企業(yè)提供融資時，不得要求或接受地方政府及其所屬部門以擔保函、承諾函、安慰函等任何形式提供擔保、、、、、、以上規(guī)定可以較為清晰地看出片區(qū)合作開發(fā)類項目應符合的基本合規(guī)性要求。

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三、片區(qū)合作開發(fā)類項目的現(xiàn)狀

基于地方財政資金不足，PPP模式10%上限約束，嚴控地方政府隱性債務的嚴峻形勢，各地片區(qū)開發(fā)類項目大量出現(xiàn)，同時面臨項目開發(fā)所需的巨額資金，政府與社會資本雙方都在積極探索各種不同的融資模式和路徑。但基于對片區(qū)合作開發(fā)項目融資方式的依法合規(guī)要求，在擬實施片區(qū)合作開發(fā)類項目時，首要的是應在規(guī)避違規(guī)違法舉借債務以及政府隱性債務風險的前提下，設計最符合片區(qū)實際發(fā)展情況的融資模式。

但實務中，有的社會資本方為承攬政府項目及盈利的需要，以為地方政府投資建設及招商引資等的名義，簽署動輒幾十億甚至上百億投資內容各異的“合作開發(fā)協(xié)議”，卻未認真考慮協(xié)議內容的合法合規(guī)性以及中央及各部委不斷出臺的嚴控地方政府債務風險的政策文件規(guī)定。筆者總結所參與服務及審核過的片區(qū)開發(fā)類項目及合作開發(fā)協(xié)議，總結出在合作中存在的主要共性問題：

（一）合作內容存在違法違規(guī)

部分合作協(xié)議內容違反預算法、招投標法、政府采購法、基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法等：一是沒有預算,未確定建設資金來源就開始簽署合作協(xié)議施工建設；二是未采用競爭性程序，直接與社會投資人成立項目公司，約定由項目公司承擔片區(qū)開發(fā)的投資建設運營責任；三是約定社會資本方中標后，直接指定由其全資或控股公司承擔項目建設。如：“中標人可指定中標人絕對控股關聯(lián)企業(yè)承繼中標人在本協(xié)議項下的權利和義務，并與甲方簽訂補充協(xié)議”；又如：“乙方指定其全資子公司 具體負責 園區(qū)的具體開發(fā)建設”“、、、中標人可引入其他合作投資者參與開發(fā)本項目及后續(xù)建設工程，”的類似約定內容。四是合作協(xié)議中的部分子項目約定了納入財政預算支出，但未走采購程序，直接指定實施主體等。

（二）回報方式存在政府違規(guī)舉債及政府隱性債務風險

筆者在審核合作開發(fā)協(xié)議過程中發(fā)現(xiàn)，在社會投資人的回報方式上，有的要求政府將還款來源納入財政預算，有的約定給予固定回報，還有的要求政府或所屬國有公司變相擔保等。如：在合作協(xié)議中約定“甲方為項目公司融資之目的出具相關書面文件或辦理相關手續(xù)等”；又如：“在建設期內，由甲方每年安排【 億元】的基礎設施及配套設施的代建任務?！薄凹追较蛞曳街Ц痘A設施及配套設施建設投資服務費、、、、、、”等，嚴重違反了財預[2017]50號文等規(guī)范性文件的規(guī)定。

（三）合作協(xié)議的主要內容缺失。

多數(shù)項目的合作協(xié)議對合作項目的風險分配機制、投資回報機制、履約保障機制、提前終止補償機制、項目投融資的具體計劃安排，項目建設、運營的主要邊界及績效評價相關內容等不進行約定或不明確約定。

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四、對片區(qū)開發(fā)類項目部分問題合規(guī)性的探討

（一）片區(qū)合作開發(fā)合作內容的合規(guī)性探討

1、能否將土地開發(fā)、土地整理投資事項等作為合作開發(fā)內容。

一般合作開發(fā)協(xié)議約定合作內容為：項目合作區(qū)域內的工程建設：包括市政基礎設施建設，公共、公益設施建設，非經(jīng)營性建設項目及其他建設工程，產(chǎn)業(yè)的導入和發(fā)展等，有的也包括了：項目合作區(qū)域內的征地拆遷安置補償投資等；但大部分或基本上所有的片區(qū)開發(fā)類項目的合作內容都包含土地開發(fā)、土地整理投資服務等內容。

依據(jù)《土地儲備資金財務管理辦法》的規(guī)定，地方政府在實施土地儲備項目時可以將工程和拆遷安置補償服務分別通過政府采購和政府購買服務預算實施。那么，如將土地整理投資服務直接納入片區(qū)綜合開發(fā)的合作范圍由社會投資人直接實施是否違規(guī)？合作開發(fā)項目范圍中能否包含征地、土地指標報批、土地整理、土地平整、土地一級開發(fā)或一二級聯(lián)動等內容？

2、能否約定：將項目范圍內的建設用地出讓金中地方政府留存款提留后的剩余資金，作為支付項目開發(fā)的費用，是否屬于違規(guī)。

3、需采用政府采購或購買服務方式支付費用的項目，能否作為合作開發(fā)內容寫進合作開發(fā)協(xié)議中，直接約定由社會投資人實施？如：項目策劃咨詢、投融資咨詢、設計、規(guī)劃咨詢、全過程建設管理服務、征遷投資服務、工程代建等。

4、在合作開發(fā)協(xié)議中對甲方（政府或政府授權的國有或平臺公司）職責或義務的以下約定是否涉嫌違規(guī)：

（1）甲方為項目公司融資之目的出具相關書面文件或辦理相關手續(xù)等內容?；颍簽橐曳饺谫Y貸款、、、、、、所必需的文件。

（2）在建設期內，甲方為乙方安排不低于【 億元】的基礎設施及配套設施的代建任務。

（3）中標人可指定所控股的企業(yè)或全資公司承繼中標人在本協(xié)議項下的權利和義務。

（4）甲方向乙方支付基礎設施及配套設施建設投資服務費。

（5）甲方應保證乙方依據(jù)本協(xié)議從事土地整理投資業(yè)務并取得相應土地整理投資服務費的合法有效性等。

5、簽署的合作開發(fā)協(xié)議中未約定項目運營、績效考核等內容，是否違規(guī)？

（二）關于項目實施主體及工程建設主體確定的合規(guī)性？

1、項目實施主體合規(guī)性探討的問題：

（1）是否可以不采用競爭性程序直接授權下屬國有或平臺公司直接作為項目實施主體？

（2）是否可以直接和社會投資人簽訂組建項目公司的協(xié)議，約定由項目公司進行項目范圍內工程等的招標？

（3）中標人能否有權讓其控股企業(yè)或全資公司承繼中標人在合作開發(fā)協(xié)議項下的權利和義務，并與甲方簽訂承繼或補充協(xié)議。

2、項目工程建設施工主體合規(guī)性探討的問題：在合作開發(fā)協(xié)議中一般約定：中標人與甲方共同出資設立項目公司，并按照公司法及現(xiàn)代企業(yè)制度要求，訂立公司章程及其他法律文件。項目公司作為本項目開發(fā)主體，承擔合作區(qū)域內征地拆遷和補償安置的資金投入，負責完成合作區(qū)域內規(guī)劃策劃、建設工程以及其他相關合作事項。探討的問題：（1）中標人如不具備施工總承包的資質，其關聯(lián)或控股公司能否直接施工等。

（3）社會投資人在中標后，實施項目的過程中，是否可以引入其他合作投資者參與開發(fā)本項目及后續(xù)工程建設？

（4）中標人是否有權指定其全資子公司負責合作開發(fā)范圍內具體項目開發(fā)。

（5）所實施的項目范圍內涉及到的眾多子項目，主要指政府補貼或政府付費的項目，在具體實施時是否還需要招標？如不招標，是否帶來無法通過審計監(jiān)督的風險？

3、招標的內容和采購標的合規(guī)性探討。

主要涉及招標內容和采購標的是否明確？是否涉嫌固定回報或政府兜底？如僅涉及工程投融資與工程建設，是否會被認定為違規(guī)舉債和固定回報。

（三）片區(qū)合作開發(fā)類項目社會投資人投資回報的合規(guī)性

1、能否約定“先預算后實施”的投資回報原則？

對于符合《政府投資條例》（國務院令712號）的項目，“先預算后實施”是一個基本原則，但對于片區(qū)合作開發(fā)類項目，政府采購的是投資人而非施工人，是服務而非工程。對于合作范圍內的項目如不符合《政府投資條例》或政府采購法規(guī)定的工程或服務項目，但約定了實行“先預算后實施”，是否會帶來違規(guī)舉債的風險。

2、能否在合作開發(fā)協(xié)議中約定采用“（融資）F+EPC”的融資建設模式，既：社會資本方負責項目建設資金的籌集與項目設計、采購、施工總承包，建設完成后政府平臺公司按照合同約定的投資收益平均每年償還社會資本方的項目工程成本（含工程利潤）+資金占用成本（含融資利潤）。

3、能否要求政府對社會投資人的投資款項提供相關的保障，如：

要求政府授權國資部門向平臺公司出具不可撤銷的增資百的承諾；要求政府其他國有企業(yè)或平臺公司為該平臺公司提供履約擔保等。

4、能否約定將政府留存相關稅收、非稅收入部分，列入財政預算全額撥付給甲方，作為甲方支付項目開發(fā)費用的資金來源，全額支付至項目公司。

5、能否約定將建設用地出讓金中地方政府留存款提留后的剩余資金，作為支付項目開發(fā)的費用，全額支付給項目公司。

6、片區(qū)土地開發(fā)土地出讓收入或收益分成能否作為項目還款來源。

在財金（2019）10號文實施之前，片區(qū)綜合開發(fā)類政府與社會資本合作項目基本均涉及土地開發(fā)領域，且都是把土地的整理和利用的收入作為政府付費或可行性缺口補助的來源。10號文發(fā)布后，新簽約項目被禁止以包含土地出讓收入為主的政府性基金預算作為PPP項目的財政補貼或預算支出安排。那么，在不采用PPP模式的政府與社會資本合作項目中，土地出讓收入能否作為項目運營補貼支出來源？能否約定土地整理開發(fā)收益分成？其合規(guī)和違規(guī)性如何判斷？

（四）關于合作開發(fā)類項目的“運營”。1、無“運營”或不約定“運營”內容的項目合規(guī)性如何判斷。

2、約定的運營內容過于模糊或由政府方承擔運營責任的項目合規(guī)性。

3、能否將運營成本或運營服務費納入財政預算。

4、設立產(chǎn)業(yè)發(fā)展基金對產(chǎn)業(yè)導入，產(chǎn)業(yè)服務進行獎勵的合規(guī)性，是否符合產(chǎn)業(yè)政策，如何合規(guī)設立。

5、支付項目公司產(chǎn)業(yè)發(fā)展服務費并列入年度財政預算的合規(guī)性，能否支付，是否需要績效考核等？

下篇：《 【獨家】采用“合作開發(fā)”模式的政府與社會資本合作項目合規(guī)性探討與分析》

下篇 · 前言

2020年7月30日中共中央政治局召開會議，要求下半年經(jīng)濟工作要著眼長遠，積極擴大有效投資，鼓勵社會資本參與；要加快新型基礎設施建設，以新型城鎮(zhèn)化帶動投資和消費需求，推動城市群、都市圈一體化發(fā)展體制機制創(chuàng)新；2020年9月25日，中國政府網(wǎng)發(fā)布國辦發(fā)〔2020〕33號文《國務院辦公廳轉發(fā)國家發(fā)展改革委關于促進特色小鎮(zhèn)規(guī)范健康發(fā)展意見的通知》，有專家認為該通知可以看作是以片區(qū)開發(fā)模式推動特色小鎮(zhèn)開發(fā)建設的全流程操作指引；2020年10月20日，自然資源部發(fā)布了關于《土地征收“成片開發(fā)”標準（試行）》（征求意見稿）公開征求意見的公告，明確了支持縣級以上地方人民政府對一定范圍的土地進行綜合性開發(fā)，并統(tǒng)籌進行方案設計、功能導入、征地拆遷、集中建設。

以上可以看出，在國家新型城鎮(zhèn)化戰(zhàn)略和政策支持的大背景以及當前特殊的經(jīng)濟形勢和環(huán)境下，基建投資、區(qū)域產(chǎn)業(yè)發(fā)展將成為區(qū)域經(jīng)濟增長的重要動力，片區(qū)開發(fā)將顯示出巨大的市場前景，一大批片區(qū)開發(fā)類的“大項目”蓄勢待發(fā)，各地政府即將迎來片區(qū)開發(fā)的新機遇。同時，基于片區(qū)開發(fā)類項目需要投入的資金巨大、項目周期較長、子項目類型眾多、涉及的專業(yè)性較強等原因，僅靠地方政府自身的財力和能力顯然無力做好片區(qū)開發(fā)的各項工作。因此，與社會資本合作進行片區(qū)合作開發(fā)的模式逐漸成為當下主要和主流的模式。但片區(qū)合作開發(fā)類項目在實施過程中又涉及眾多問題亟需解決，如：地方政府如何合規(guī)地實施片區(qū)開發(fā)類項目；片區(qū)開發(fā)類項目的融資方式及對社會投資人的回報機制如何避免政府違規(guī)舉債和隱性債務風險；社會投資人如何合法合規(guī)地參與政府的片區(qū)開發(fā)項目，如何保證所簽署的“合作開發(fā)協(xié)議”的法律效力等諸多合法合規(guī)性問題。

上篇文中（ 【獨家】采用“合作開發(fā)”模式的政府與社會資本合作項目合規(guī)性探討與分析（上） ），筆者提出了片區(qū)合作開發(fā)類項目在與社會資本合作的實踐中存在的共性問題和風險，以及從合作開發(fā)的內容、實施主體得確定、回報機制的設置等方面提出的幾個有待探討的合法合規(guī)性問題。下面，筆者就結合相關法律法規(guī)及規(guī)范性文件規(guī)定以及自己的實務工作經(jīng)驗，談談采用政府與社會資本合作開發(fā)模式的片區(qū)開發(fā)類項目涉及的有關問題的合規(guī)要點，與大家共同探討商榷。

一、關于片區(qū)合作開發(fā)類項目的合作主體及參與主體

政府或政府授權的行業(yè)主管部門作為片區(qū)開發(fā)項目的采購主體，在采用與社會資本合作的模式時，對合作主體的確定以符合預算法、政府采購法、招投標法、政府投資條例、基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法等相關法律法規(guī)規(guī)定為前提。

2020年10月23日國家發(fā)展改革委發(fā)布《關于進一步做好<必須招標的工程項目規(guī)定>和<必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定>實施工作的通知》（發(fā)改辦法規(guī)〔2020〕770號）?！锻ㄖ穼κ褂脟匈Y金的項目、項目與單項采購的關系、招標范圍列舉事項、同一項目中的合并采購、總承包招標的規(guī)模標準等內容進行了更加細致明確的解釋。為此應注意以下幾點：

1、無論是選擇社會投資人實施片區(qū)開發(fā)投資建設運營項目，還是實施合作范圍內的子項目，均應當履行招標采購程序，包括需要按照相關法律法規(guī)走競爭性程序的，如需要納入政府購買服務范圍的項目，應按照相關法律法規(guī)的規(guī)定和要求執(zhí)行，不能直接指定實施主體,否則存在程序違規(guī)或無法通過審計的的風險。

2、未采用競爭性程序，直接與社會投資人成立項目公司，約定由項目公司承擔片區(qū)開發(fā)的投資建設運營責任，或約定社會資本方中標后，直接指定其全資或控股公司承擔項目建設任務等，均可能造成合作協(xié)議被確認無效的法律后果。

二、關于片區(qū)合作開發(fā)類項目合作模式風險分析

實務中的合作開發(fā)模式主要有：PPP模式、ABO模式、F+EPC模式或投資人+EPC模式、片區(qū)特許（經(jīng)營）開發(fā)模式、園區(qū)委托運營商模式、片區(qū)綜合開發(fā)市場化融資模式等，無論哪一種模式的選擇，均應依法合規(guī)且不能帶來政府違規(guī)舉債及隱性債務風險。下面筆者重點對以下幾類模式的合規(guī)性分析如下：

1、關于ABO模式

ABO即授權—建設—運營，在片區(qū)開發(fā)被大力提倡并推廣實施的當下，ABO無疑是備受關注也是最為熱門的“關鍵詞”之一，也是近期各領域專家們討論最為熱烈的話題。實務中有人理解ABO：是由政府授權單位履行業(yè)主職責，依約提供所需公共產(chǎn)品及服務，政府履行規(guī)則制定、績效考核等職責，同時支付授權運營費用的合作模式。也有人理解為：是地方政府通過競爭性程序或直接簽署協(xié)議方式授權相關企業(yè)作為項目業(yè)主，并由其向政府方提供項目的投融資、建設及運營服務，政府方按約定給予一定財政資金支持，合作期滿后將項目設施再移交給政府方的合作方式。

在當下規(guī)范地方政府融資舉債、防范金融風險的政策背景下，ABO模式如何依法合規(guī)地應用？筆者建議如下：

（1）ABO模式下授權項目業(yè)主應經(jīng)過競爭性程序

實務中有專家認為，ABO主要針對的是公共服務和基礎設施建設領域，實質上是一種“公公合營”模式。在授權國有平臺或公司作為項目業(yè)務時，采用政府直接授權的方式尚屬可行，但如果是其他社會投資人參與，尤其是民營資本參與，這種直接授權的模式必然存在巨大的法律與政治風險。為此建議，任何涉及其他非地方政府所屬國有或平臺公司的社會投資人等其他主體參與時，都必須堅持采用合法合規(guī)的競爭性采購程序。如未通過競爭性程序確定社會資本投資人，存在因程序不合法不合規(guī)而導致合作協(xié)議主體不適格的法律風險，進而可能因合作協(xié)議違反政府采購法等相關法律導致無效，也將給合作各方主體帶來不可估量的損失。

（2）采用政府購買服務的ABO模式

ABO一般屬于政府采購行為，履行了相關政府采購手續(xù)(服務或工程)的ABO項目本身即是合規(guī)的，如果項目業(yè)主是平臺或國有公司，其以自身市場化主體身份進行融資時，如政府不承擔兜底責任，應該視為是合規(guī)的。但依據(jù)2020年3月1日生效的《政府購買服務管理辦法》，政府采購法律、行政法規(guī)規(guī)定的貨物和工程，以及將工程和服務打包的項目以及融資行為，是不能納入政府購買服務項目范圍的。

（3）采用特許經(jīng)營的ABO模式

不納入政府購買服務范圍的ABO模式，政府只是按照《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》采購和授權特許經(jīng)營權投資、建設和運營的主體，沒有對運營本身進行保底支付，政府并不承擔支付費用的責任，實質上只是授權特許運營，只是采購項目的特許經(jīng)營主體。有專家觀點認為：對于采用財政補助的片區(qū)特許開發(fā)合作開發(fā)模式，在當某一部分未來財政支出責任被固化下來，有可能成為受托開發(fā)機構融資的還款來源時，可能會存在違規(guī)舉債的風險。因此要求財政對社會資本或項目建設成本等不承擔兜底責任，財政部門僅承擔依照既定財政預算和計劃、專項資金管理辦法等向片區(qū)開發(fā)主管部門撥付開發(fā)建設和經(jīng)濟發(fā)展等資金的責任，并不對合作項目的開發(fā)建設成本和購買服務等費用承擔兜底責任或支付責任。且付費要依據(jù)績效考核的結果，否則也會涉嫌“固定回報”。

（4）通過ABO實施的委托建設運營開發(fā)區(qū)模式

對片區(qū)委托開發(fā)依據(jù)的是國辦發(fā)〔2017〕7號文“推進開發(fā)區(qū)建設和運營模式創(chuàng)新?！凑諊矣嘘P規(guī)定投資建設、運營開發(fā)區(qū)，或者托管現(xiàn)有的開發(fā)區(qū)，享受開發(fā)區(qū)相關政策”。有專家認為：通過混合型ABO進行的委托建設運營開發(fā)區(qū)籌資模式，在實質上隔離了新增的政府債務負擔，地方財政增收則企業(yè)有收益，地方財政不增收則企業(yè)無收益。盡管模式較為復雜，但因其政企債務的良好隔離，與城鎮(zhèn)化的緊密切合，可融資性的充分體現(xiàn)，而使其通過獨立或與PPP及地方債組合的方式，逐漸發(fā)展成為基礎設施建設的主要模式。

2、關于“F+EPC”模式*

實務中的“F+EPC”模式一般是某政府平臺公司作為建設單位負責承建和實施，社會資本方負責項目建設資金的籌集與項目設計、采購、施工總承包，建設完成后由政府國有企業(yè)或平臺公司按照合同約定的投資收益平均每年償還社會資本方的項目投資及建設成本和一定的利潤?？梢钥闯銎湟韵碌奶卣鳎?/p>

（1）“F+EPC”模式是工程建設領域的融資模式。政府在建設期不需要投入資金，項目的資金均是投資人用自有或融資來的資金投入的且投資人本身（或聯(lián)合體成員）具有施工資質即施工企業(yè)，投資人同時也是該工程的施工總承包單位。

（2）該融資模式下政府許可允許帶資承包或墊資建設，有悖《政府投資條例》的規(guī)定和要求。

（3）該模式在規(guī)定的時間建成后不需要運營，由政府在一定期限內進行回購，類似早被禁止的BT建設模式，涉嫌固定回報和違規(guī)舉債，不符合江油工投建設發(fā)展債權拍賣01-08我國現(xiàn)行法律法規(guī)以及政策性規(guī)定。

*注：此處作者可能以討論政府投資項目范圍內情況為主(七公注)。

為此有專家建議，在合作開發(fā)項目合作方式選擇時，應積極探索如何將違規(guī)的“融資+EPC”模式，變?yōu)楹弦?guī)的“投資+EPC”模式，將社會資本方的帶資和墊資變?yōu)橥顿Y，將政府違規(guī)的到期回購變?yōu)橐皂椖康慕?jīng)營收入和政府的合規(guī)支持回收項目的投資和融資。

三、關于片區(qū)合作開發(fā)類項目的招標內容和采購標的

實務中，大多數(shù)片區(qū)合作開發(fā)類項目采取的是“成本認定＋合理收益”方法確定和測算項目回報機制，項目的采購標的一般為工程建安費下浮、工程建設投資收益率上浮報價兩部分，也有的把“年化收益率”、“固定資產(chǎn)投資收益率”作為采購標的。有專家觀點認為：片區(qū)特許開發(fā)或委托建設運營類項目，如招標內容對應的工程建設、財務投資及征地拆遷等均無任何運營內容，僅僅涉及工程投融資與工程建設，顯然與片區(qū)綜合開發(fā)機制核心內涵的“增量財政、掛鉤績效和風險承擔”的回報機制存在實質性的區(qū)別，根據(jù)相關法律法規(guī)及規(guī)范性文件規(guī)定，一般會被認定為違規(guī)舉債及固定回報。

四、關于片區(qū)合作開發(fā)類項目的回報機制

項目的回報機制是指社會資本或投資人取得回報的資金來源或方式，包括使用者付費、政府付費、可行性缺口補助等方式，在確定合作開發(fā)類項目的回報方式時，應嚴格執(zhí)行《國務院關于加強地方政府性債務管理的意見》（國發(fā)〔2014〕43號）、《關于進一步規(guī)范地方政府舉債融資行為的通知》（財預〔2017〕50號）、《關于堅決制止地方以政府購買服務名義違法違規(guī)融資的通知》(財預〔2017〕87號)、《關于做好2018年地方政府債務管理工作的通知》財預（〔2018〕34號）等規(guī)范性文件的規(guī)定，尤其謹防帶來政府違規(guī)舉債及隱性債務風險。

實務中應注意的問題：

1、合作協(xié)議約定的“先預算后支付”原則，應僅針對符合政府采購法、政府購買服務管理辦法中規(guī)定的條件和要求，需要先預算后支付的項目，對于項目的投資建設回報，不能約定此原則，即使約定亦屬于無效并涉嫌違法違規(guī)運作。

2、對于合作范圍內包含的使用者付費項目或有運營收入的項目，全部的運營責任均應由社會投資人或項目公司承擔，政府不應承擔更不能大包大攬。

3、對于符合政府付費或缺口補助的項目，應遵循“按效付費”的原則，需經(jīng)績效考核后才能付費，否則涉嫌固定回報。

4、對社會投資人的融資或投資回報，政府方禁止也無義務提供相關的保障，如：提供履約擔保、出具相關手續(xù)，給予增資承諾等，否則帶來政府隱性債務風險。

5、在約定“將政府留存相關稅收、非稅收入部分，列入財政預算全額撥付給甲方，作為甲方支付項目開發(fā)費用的資金來源，全額支付至項目公司”；約定“將建設用地出讓金中地方政府留存款提留后的剩余資金，作為支付項目開發(fā)的費用，全額支付給項目公司”等內容時，應符合財政預算管理的相關規(guī)定。但如果將上述資金作為償還債務的來源，則涉嫌違規(guī)，不但投資人將遭受巨大損失，政府方相關人員將被追責問責。

6、按照財預〔2017〕87號的規(guī)定，儲備土地的預期出讓收入不能作為項目還款或投資回報資金來源，土地出讓金的收益分成能否作為項目還款來源，應結合合作開發(fā)的模式以及財政部門預算管理的相關規(guī)定確認。

五、關于合作開發(fā)協(xié)議及合作的范圍和內容

項目的《合作開發(fā)協(xié)議》是整個合作項目實施的關鍵和基礎保障，對于合作的范圍和內容應從項目實施的運作方式、合作事項、融投資安排、回報機制、風險分配、權利義務等方面進行充分細致的考慮和安排。特別是要充分考慮政府支出責任的合法合規(guī)性和財政承受能力，以及項目付費機制的合法合規(guī)性等方面，目的是保證合作協(xié)議的合法有效以及雙方在合作過程中的可行性和實操性。但應注意以下幾點：

1、如需對項目的建設或運營投入一定的財政資金，在沒有預算或未確定建設資金來源，未履行政府決算手續(xù)及項目前期立項審批等手續(xù)前，可以簽署合作框架協(xié)議（應在協(xié)議中約定“此協(xié)議只是合作意向，對雙方均不具有法律約束力”），但不應簽署具有實質施工建設類內容的合同，更不能開始實際施工建設，否則可能會因合同無效導致停工的法律后果。

2、如將“土地整理和公共基礎設施建設”約定為項目的合作范圍和產(chǎn)出標準，同時，既無運營內容又依靠財政資金兜底或政府付費的片區(qū)合作開發(fā)類項目，不但屬于違法違規(guī)運作，實務中也不具有實操和可行性。

3、嚴防土地一級開發(fā)及土地整理服務的違規(guī)風險。

不能利用土地一級開發(fā)違規(guī)舉債。嚴控一級土地開發(fā)中的違規(guī)舉債行為，是地方政府債務監(jiān)管工作的重點，2019年5月20日，財政部自然資源部出臺《土地儲備項目預算管理辦法（試行）》的通知（財預〔2019〕89號），提出了“土地儲備項目從擬收儲到供應涉及的收入、支出必須全部納入財政預算”和在預算中遵循“先收后支”的總體原則。這是主管部門加強土地收支管理，規(guī)范土地一級開發(fā)行為的重要舉措。顯然，此辦法實施后的土地一級開發(fā)項目中，社會資本投資當中用于征地拆遷以供(政府)收購收回土地的資金，必須列入地方政府財政預算，成為地方政府財政收入的一部分按照預算管理的要求規(guī)范使用，而不允許從收入中直接償還相應款項，否則屬于變相違規(guī)舉債。

4、不能通過協(xié)議約定的形式直接確定子項目的實施主體。

在項目合作范圍內的需采用政府購買服務方式支付費用的項目和應通過招投標的子項目，如：項目設計、規(guī)劃咨詢、全過程建設管理服務、征遷投資服務等，應通過政府采購的程序選擇確定實施主體，不能作為合作開發(fā)的內容寫進合作開發(fā)協(xié)議中直接約定由社會投資人實施，更不能約定政府方有保證社會資本方取得上述服務的合同義務，否則存在審計無法通過的風險，也將導致無法付費的后果。

綜上，片區(qū)合作開發(fā)類項目因其自身具有金額大、周期長、子項目類型眾多等特性，決定了項目融資及建設的巨大難度。但我們相信隨著國家推進城鎮(zhèn)化建設進程，鼓勵區(qū)域發(fā)展的利好政策不斷出臺，片區(qū)合作開發(fā)類項目一定會有更多的合作模式和更合規(guī)融資的方式，也會有更廣闊的發(fā)展前景。為此建議：一是在合法合規(guī)的前提下做好片區(qū)合作開發(fā)項目的投融資規(guī)劃方案。二是結合項目實際，統(tǒng)籌用好地方政府債券、PPP、財政直接投資、投融資平臺融資等多種合規(guī)的投融資模式；三是通過合理打包整合資源，推動基礎設施和公共服務設施先行建設，最大化利用好土地資源，爭取實現(xiàn)片區(qū)開發(fā)項目收益的自平衡，最終實現(xiàn)防范政策和法律風險，依法合規(guī)促進片區(qū)開發(fā)項目順利開展的目標。

參考文章：

一、新七公政信公眾號：

1.《ABO：“不增加財政負擔"未必"不違規(guī)舉債”》2.《片區(qū)特許開發(fā)合規(guī)判斷要點》

3.《89號文土儲預算辦法對土地一級開發(fā)的合規(guī)邊界判斷與路徑選擇》

二、PPP知乎公眾號：徐朋《淺析“資源補償項目”融資模式在政府投資項目中的應用》

三、基礎設施投融資公眾號：

吳智勇《你在實施的片區(qū)綜合開發(fā)項目合規(guī)嗎？》

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