作者：張鑫 張曙光 徐婕

對債權投資計劃增信措施之保證擔保的合法有效性進行審慎核查，是管理人履行受托義務的應有之義，是證明己方系“善意相對人”的必然要求。本文結合法律合規(guī)審查實踐，對債權投資計劃保證擔保的法律合規(guī)要點進行解析，以期為保險資金運用更加“保險”保駕護航。

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序言

債權投資計劃 [1]自2006年試點探索以來，持續(xù)穩(wěn)健發(fā)展。特別是2020年以來，在“1+3”保險資管產品制度 [2]的規(guī)范下日益成熟，在豐富金融產品供給、優(yōu)化保險資金配置、服務國家發(fā)展戰(zhàn)略等方面發(fā)揮著日益重要的作用。 [3]債權投資計劃所具有的投資期限較長、投資風險相對較小的特點，與保險資金運用須遵循穩(wěn)健審慎和安全性的法定原則高度匹配，已成為保險資金對接實體經濟的主流保險資管產品。 [4]目前，債權投資計劃的免增信條件 [5]及增信要求高于信托等同等類產品，在抵/質押登記存在客觀障礙、質押物變現(xiàn)處置難度較大的現(xiàn)實背景下，保證擔保正是債權投資計劃的首選外部增信措施，也是區(qū)別于其他金融產品的特征之一 [6]。

保險資產管理機構等專業(yè)金融機構投資者對擔保是否合規(guī)負有更嚴格的“審慎義務” [7]ZC市城資控股債權項目政府債定融；其須特別關注保證擔保作為增信措施的有效性。我們結合法律合規(guī)審查實踐，對債權投資計劃保證擔保的法律合規(guī)要點進行解析，以期為保險資金運用更加“保險”保駕護航。

一

厘清基礎法律關系：主動管理信托+保證擔保債權

厘清基礎法律關系，是審定保證擔保是否構成相應債權投資計劃有效增信措施的前提和基礎。債權投資計劃視基礎法律關系可分為兩大階段，即資金認購階段的信托法律關系和資金運作階段的債權投資法律關系。

（一）

信托法律關系——主動管理信托

展開全文

早在2009年，原保監(jiān)會就曾規(guī)定債權投資計劃是根據(jù)信托原理設立的。 [8]從債權投資計劃的常見交易安排來看，呈現(xiàn)出典型的“受人之托、代人理財”內容：產品發(fā)行人（保險資產管理機構）作為受托人與合格投資者（委托人）簽署《受托合同》，約定委托人將其資金委托給受托人，由受托人以自己的名義對所募資金進行投資、運作和管理（處理信托事務），受托人收取管理費（信托報酬）并按債權投資計劃實際收益情況向受益人支付投資收益（產品份額持有人享有信托受益權）。在該等法律關系中，產品財產具有獨立性，受托人獨立對受托資產進行專業(yè)化投資運作和審慎盡職管理，體現(xiàn)出信托制度特有的風險隔離、獨立管理等特性。結合監(jiān)管態(tài)度和審判實踐， [9]我們認為，債權投資計劃發(fā)行人與合格投資者之間系信托法律關系。 [10]

債權投資計劃系主動管理型信托 [11]，委托人投資于特定的債權投資計劃很大程度上也是基于對管理人產品管理能力的信賴。在產品發(fā)行前，對融資主體的財務狀況和還款能力等進行盡職調查，在必要時要求其提供保證擔保等增信措施，并對增信措施是否獨立、有效、充分進行核查；在產品運行階段，對擔保主體的財務、信用狀況等擔保能力持續(xù)監(jiān)控，是管理人主動管理職責的重要體現(xiàn)，是其忠實勤勉履行受托義務的應有之義，也是對保險資金進行謹慎、安全管理的關鍵環(huán)節(jié)。

（二）

債權投資法律關系——連帶保證擔保

在資金運作層面，通常是受托人代表委托人與融資主體簽署債權投資合同，約定將其所募集和管理的委托資金用于合同約定的投資項目（主要是基礎設施、非基礎設施類不動產等），融資主體按約定負擔歸還投資計劃本金、支付投資收益等給付義務。

結合現(xiàn)有監(jiān)管文件，作為債權投資計劃的增信措施，與其他債權的擔保相較，主要呈現(xiàn)如下特點：

1、關于擔保方式。銀保監(jiān)會要求保證擔保必須是本息全額無條件不可撤銷的連帶責任保證擔保，以更好地契合債權投資計劃的交易結構和保障投資者權益。在連帶保證責任方式下，當事人可約定債權人有權要求保證人履行債務或者承擔責任的情形（通常約定為“風險事件”），一旦發(fā)生合同約定的此類事件，債權人即有權采取宣布債權提前到期、行使擔保權、追加增信等救濟措施，以保障債權人和投資者的利益。由于《民法典》改變ZC市城資控股債權項目政府債定融了原《擔保法》的保證責任方式推定規(guī)則，即保證合同對保證方式約定不明時，推定為一般保證責任，我們建議在核查時特別關注擔保合同或擔保函中已對連帶保證責任方式進行了明確約定。

2、關于所擔保債權。除最高額債權擔保外，其他類型債權擔保所擔保的債權是數(shù)額確定的、有固定期限的特定化債權，而作為債權投資計劃增信措施的擔保，所擔保的債權受到金融產品不得“剛性兌付”的監(jiān)管要求， [12]該債權以本金加投資收益等“預期收益”方式呈現(xiàn)，加之可能存在“利率跳升”機制等安排，數(shù)額具有一定的不確定性；就“永續(xù)債” [13]或可續(xù)期債而言，債權期限也具有不確定性。建議在擬定、審查擔保合同時，注意核查債權的種類和確定方式，擔保責任的觸發(fā)情形等。

3、關于獨立性條款要求。原中國保監(jiān)會于2014年3月28日頒布實施的《債權投資計劃信用增級監(jiān)管口徑》要求“擔保合同應當約定，擔保合同效力獨立于投資合同”。由于《民法典》已改變原《擔保法》允許當事人對擔保合同獨立性作特別約定的立法例，將從屬性的例外限定為“法律另有規(guī)定”情形， [14]我們認為，前述監(jiān)管文件有悖于現(xiàn)行適用法律關于擔保從屬性的規(guī)定，建議受托人代表債權人，對主合同效力進行審慎核查，以避免主合同無效導致?lián)Ｐ袨闊o效；如因監(jiān)管要求需要在擔保合同中設置獨立性條款的，建議在風險揭示書等產品法律文件中揭示此類條款無效的法律風險。

二

擔保主體的合規(guī)審查

（一）

排除不具備擔保人資格的主體

擔保人的資格，系指擔保法律關系中提供擔保之人所應具備的主體資格，基于擔?；顒拥奶厥庑?，我國實體法對擔保人資格做出了相應限制。 [15]概括而言，不具備擔保人資格的主體主要包括 [16]：

表 1: 不具備擔保人資格的主體

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在審核債權投資計劃的擔保措施時，應首先排除不具備擔保人資格的主體，以免被認定為無效擔保。

（二）

防范涉嫌違規(guī)為地方政府舉債

目前對地方政府隱性債務實行“穿透式監(jiān)管”，加之保險債權投資計劃的保證人通常是融資人的控股股東或實際控制人，為免涉嫌違規(guī)新增地方政府（隱性）債務，建議對擔保人相關事項進行必要的核查和風險控制：

1、關于擔保人是否屬于地方政府融資平臺公司的核查

地方政府融資平臺公司的融資受到嚴格限制，金融機構應落實企業(yè)舉債準入條件，審慎評估舉債人財務能力和還款來源，不得要求或接受地方政府及其所屬部門以任何形式提供擔保，不得直接或通過地方國有企事業(yè)單位等間接渠道為地方政府及其部門提供任何形式的融資，不得違規(guī)新增地方政府融資平臺公司貸款。 [19]

結合前述規(guī)定，如擔保人在原銀監(jiān)會編制的《地方政府融資平臺全口徑融資統(tǒng)計表》中，特別是被列為“仍按平臺管理類”融資平臺監(jiān)管的，建議補充安排有效增信措施，且應審慎評估所擔保債權的還款來源以及融資人、擔保人的財務能力，以免被認定為違規(guī)向地方政府融資行為。提示注意的是，《地方政府融資平臺全口徑融資統(tǒng)計表》自2019年第一季度后已不再更新，建議綜合擔保人主營業(yè)務、股權結構、審計報告等資料審慎核查其是否屬于地方政府融資平臺。

2、關于擔保人是否涉及地方政府隱性債務的核查

根據(jù)《中共中央國務院關于防范化解地方政府隱性債務風險的意見》（中發(fā)〔2018〕27號）以及《銀行保險機構進一步做好地方政府隱性債務風險防范化解工作的指導意見》（銀保監(jiān)發(fā)〔2021〕15號，以下簡稱 “15號文”）的規(guī)定，各級監(jiān)管機構已不再受理原銀監(jiān)會融資平臺名單查詢和調整事宜。對融資平臺公司新增融資監(jiān)管，通過財政部融資平臺公司債務及中長期支出事項監(jiān)測平臺進行。

根據(jù)15號文的要求，對承擔地方政府隱性債務的客戶，銀行保險機構應遵循如下要求：（1）依法合規(guī)審慎授信，防止新增地方政府隱性債務；（2）不得新提供流動資金貸款或流動資金貸款性質的融資；（3）不得為其參與地方政府專項債券項目提供配套融資。除此以外，對確因經營需要且符合項目融資要求的，必須由客戶報本級人民政府書面審核確認。

按照15號文“穿透審查”的監(jiān)管思路，如擔保人存在地方政府隱性債務余額，可能涉嫌違法違規(guī)實際依靠財政資金提供擔保，目前已有機構對于擔保人涉及地方政府隱性債務的項目或融資主體暫停提供融資。 [20]但也有部分機構允 許向融資人不涉隱、保證人涉隱的項目提供融資。

我們認為，15號文的著眼點在于是否涉嫌新增地方政府隱性債務，不是完全禁止向保證人涉隱項目提供融資，而是施以更多的監(jiān)管要求，主要包括：（1）融資人不存在地方政府隱性債務余額；（2）已明確約定融資資金具體用途，且已設置充分有效措施防止融資資金流向保證人；（3）不屬于提供流動資金貸款（性質）融資或為參與地方政府專項債券項目提供配套融資；（4）保證人財務能力較好，還款來源不涉及依靠財政資金還款。如滿足前述要求，擔保人“涉隱”不必然導致融資違規(guī)。

（三）

持續(xù)關注擔保主體的擔保能力

擔保主體不僅要合法合規(guī)，還要具備良好的信用狀況和財務狀況，方能成為“合法、有效、充分”的增信措施。

1、核查擔保主體的信用狀況

基于《債權投資計劃實施細則》“擔保人信用等級不低于被擔保人信用等級”之規(guī)定，我們認為，現(xiàn)行監(jiān)管規(guī)則關于融資主體信用狀況的要求，也可參照適用于擔保人，即：擔保主體信用狀況應為良好、最近兩年無違約等不良信用記錄。

建議對擔保人的信用報告、信用評級報告和審計報告進行核查，以確認擔保人是否符合上述要求，還可通過對擔保人銀行授信、過往債務履約等情況的調查了解擔保人的信用狀況，另可進行如下網(wǎng)絡檢索，排查擔保人是否存在不良信用記錄：

表 2: 擔保主體信用狀況的網(wǎng)絡核查要點

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2、核查擔保主體的財務狀況

按照《債權投資計劃實施細則》的規(guī)定，除中債信用增進投資股份有限公司外，同一擔保人全部對外擔保金額占其凈資產的比例不得超過50%。針對融資主體母公司或實際控制人為其提供擔保情形，擔保人凈資產不得低于融資主體凈資產的1.5倍。結合《債權投資計劃信用增級監(jiān)管口徑》的規(guī)定，凈資產采用歸屬于母公司股東權益口徑，合并報表范圍僅包括其實質控制的子公司。

我們認為，考慮到擔保作為增信措施之目的，結合現(xiàn)行監(jiān)管規(guī)則關于融資人財務狀況的要求，可參照適用于擔保人，即：擔保人需具備持續(xù)經營能力和良好發(fā)展前景、具有或預計能夠產生穩(wěn)定可靠的收入和現(xiàn)金流。

按照前述分析，建議對擔保人的如下事項進行核查：

表 3: 擔保主體財務狀況的核查要點

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3、關注擔保主體的擔保能力

如前所述，對擔保人的擔保能力進行盡職調查和持續(xù)監(jiān)控，是管理人履行主動管理職責和受托義務的重要環(huán)節(jié)。在產品調研階段，應對擔保人的擔保能力進行審慎核查，確保信用增級方式獨立（與融資主體還款來源相互獨立）、充分、有效。在產品登記后至產品成功設立前，如擔保主體發(fā)生變更或其他可能導致產品結構實質性改變事項的，應重新履行產品登記申報相關程序。在產品運作階段，如管理人發(fā)現(xiàn)擔保人不能繼續(xù)提供有效擔保等重大情況，應及時采取相應風險救濟措施。

下篇預告

對債權投資計劃保證擔保之擔保決議行為進行審慎核查，是民法典時代證明己方系“善意相對人”的必然要求。下篇將對擔保決議的審查原理和審查要點進行分析，并對上市公司和國有企業(yè)兩類主體的擔保決策審查要點予以特別關注。

[注]

[1]按照《中國銀保監(jiān)會辦公廳關于印發(fā)組合類保險資產管理產品實施細則等三個文件的通知》中的《債權投資計劃實施細則》（銀保監(jiān)辦發(fā)〔2020〕85號，以下稱“《債投計劃實施細則》”）的規(guī)定，債權投資計劃特指保險資產管理機構作為受托人面向委托人發(fā)行受益憑證，募集資金以債權方式主要投資基礎設施、非基礎設施類不動產等符合國家政策的項目，并按照約定條件和實際投資收益情況向投資者支付收益、不保證本金支付和收益水平的保險資產管理產品。

[2]中國銀行保險監(jiān)督管理委員會（以下稱“銀保監(jiān)會”）全面銜接“資管新規(guī)”，發(fā)布《保險資產管理產品管理暫行辦法》（銀保監(jiān)會第2020年第5號令，以下稱“《產品管理辦法》”），以“提綱挈領”方式對保險資管產品進行原則性規(guī)范。結合債權投資計劃、股權投資計劃及組合類資管產品在產品形態(tài)、交易結構、資金投向等方面的差異，有序推進配套業(yè)務規(guī)則的制定與發(fā)布，初步形成“1+3”的保險資管產品制度規(guī)則，為債權投資計劃等保險資管產品的規(guī)范化發(fā)展奠定了良好的制度基礎。

[3]參見曹德云：《我國保險資產管理產品的改革與發(fā)展》，載《銀行家》2020年06期。

[5]《債投計劃實施細則》規(guī)定，融資主體信用等級為AAA級，且符合下列條件之一的債權投資計劃，可免于信用增級：融資主體上年末凈資產不低于150億元，或者融資主體最近三年連續(xù)盈利，或者投資項目為經國務院或國務院投資主管部門核準的重大工程。

[6]參見吳曉蕾、操仲春、崔少帆：《基礎設施債權投資計劃的交易結構與風險管理》，載《保險研究》2011年第4期，第8頁。

[7]參考（2020）最高法民終4號民事判決、（2019）浙民終1145號民事判決，專業(yè)金融機構應當清楚公司法等監(jiān)管規(guī)范對公司擔保的要求，具備相關專業(yè)知識，具有較高的認知能力，且熟悉公司內部相關治理機制，相比一般民事主體應盡到嚴格的審慎注意義務有更高的注意義務。

[8]參見《基礎設施債權投資計劃產品設立指引》（保監(jiān)發(fā)〔2009〕41號）的第二條規(guī)定，符合管理辦法和管理指引規(guī)定的保險資產管理公司、信托公司等專業(yè)管理機構（以下統(tǒng)稱專業(yè)管理機構），可以作為發(fā)起人和管理人，依據(jù)信托原理，發(fā)起設立債權投資計劃，募集資金投資基礎設施項目。

[9] 《證監(jiān)會相關部門負責人就<證券期貨經營機構私募資產管理業(yè)務管理辦法>及其配套規(guī)則答記者問》提到“各類私募資管產品均依據(jù)信托法律關系設立”；根據(jù)《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下稱“九民紀要”）第88條規(guī)定，信托公司根據(jù)法律法規(guī)以及金融監(jiān)督管理部門的監(jiān)管規(guī)定，以取得信托報酬為目的接受委托人的委托，以受托人身份的經營行為，屬于營業(yè)信托。由此產生的信托當事人之間的糾紛，為營業(yè)信托糾紛；根據(jù)“資管新規(guī)”的規(guī)定，其他金融機構開展的資產管理業(yè)務構成信托關系的，當事人之間的糾紛適用信托法及其他有關規(guī)定處理。

[10]《證監(jiān)會相關部門負責人就<證券期貨經營機構私募資產管理業(yè)務管理辦法>及其配套規(guī)則答記者問》提到“各類私募資管產品均依據(jù)信托法律關系設立”；根據(jù)《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下稱“九民紀要”）第88條規(guī)定，信托公司根據(jù)法律法規(guī)以及金融監(jiān)督管理部門的監(jiān)管規(guī)定，以取得信托報酬為目的接受委托人的委托，以受托人身份處理信托事務的經營行為，屬于營業(yè)信托。由此產生的信托當事人之間的糾紛，為營業(yè)信托糾紛；根據(jù)“資管新規(guī)”的規(guī)定，其他金融機構開展的資產管理業(yè)務構成信托關系的，當事人之間的糾紛適用信托法及其他有關規(guī)定處理。

[11]“資管新規(guī)”和《產品管理辦法》均明確要求，管理人“應當切實履行主動管理責任，不得讓渡管理職責，不得為其他金融機構的資產管理產品提供規(guī)避投資范圍、杠桿約束等監(jiān)管要求的通道服務”。

[12]產品增信不同于剛性兌付。以貸款類集合資金信托計劃為例，受托人與融資人簽訂貸款合同，融資人或第三人以貸款合同中“到期還本付息”的義務為主債權，與作為債權人的受托人簽訂保證、質押、抵押等合同進行擔保。這種交易增信法律關系清晰，與剛性兌付區(qū)別較大，法律效力問題一般較少。

[13]參考（2017）滬0115民初33817號民事判決，永續(xù)債是指不規(guī)定到期期限，債權人不能要求發(fā)行人清償本金，但可按期取得利息的一種有價證券。與普通債券相比，其最大的特點是無固定到期日、發(fā)行人可遞延支付利息并有權決定是否行使贖回權。

[14]原《擔保法》第五條規(guī)定，“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定?！薄睹穹ǖ洹返诹侔耸l規(guī)定，“保證合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的，保證合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外”。參見杜晶：《論資管產品剛性兌付和增信措施在概念上的區(qū)分》，載《上海金融》2019年第12期。

[15]參加高圣平：《民法典擔保人資格的解釋論》，載《荊楚法學》2022年第1期。

[16]提示注意，《民法典》關于自然人民事行為能力的規(guī)定也構成對自然人擔保人資格的限制，基于金融產品交易結構特點，本文探討以法人擔保為限。

[17]根據(jù)《期貨交易管理條例》第十七條第四款的規(guī)定，期貨公司不得為其股東、實際控制人或者其他關聯(lián)人提供融資，不得對外擔保。參考（2020）魯06民終7381號民事判決，期貨公司不得對外提供擔保系行政法規(guī)的效力性強制規(guī)定，其擔保行為無效。

[18] 根據(jù)《證券市場資信評級業(yè)務管理辦法》第三十七條第一款的規(guī)定，證券評級機構不得為他人提供融資或者擔保。

[19] 詳見《國務院關于加強地方政府融資平臺公司管理有關問題的通知》（國發(fā)〔2010〕19號）、《國務院關于加強地方政府性債務管理的意見》（國發(fā)〔2014〕43號）、《關于地方政府融資平臺貸款監(jiān)管有關問題的說明》（銀監(jiān)辦發(fā)〔2011〕191號）、《財政部關于進一步規(guī)范地方政府舉債融資行為的通知》（財預〔2017〕50號）、《關于規(guī)范金融企業(yè)對地方政府和國有企業(yè)投融資行為有關問題的通知》（財金〔2018〕23號）、《中國保監(jiān)會 財政部關于加強保險資金運用管理支持防范化解地方政府債務風險的指導意見》（保監(jiān)發(fā)〔2018〕6號）等規(guī)定。

作者簡介

張鑫 律師

武漢辦公室 爭議解決部

張曙光 律師

武漢辦公室 合伙人

業(yè)務領域：訴訟仲裁, 工程和項目開發(fā), 合規(guī)和反腐敗

徐婕 律師

武漢辦公室

非權益合伙人

業(yè)務領域：訴訟仲裁, 商業(yè)犯罪和刑事合規(guī), 投資并購和公司治理

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