本文目錄一覽：

• 1、做私募基金需要什么條件
• 2、私募基金是合法的嗎
• 3、私募基金份額回購協(xié)議的違規(guī)/無效風(fēng)險(xiǎn)以及變通思路
• 4、私募基金是什么意思

做私募基金需要什么條件

私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》第二條規(guī)定，本辦法所稱私募投資基金(以下簡稱私募基金)，系指以非公開方式向合格投資者募集資金設(shè)立的投資基金，包括資產(chǎn)由基金管理人或者普通合伙人管理的以投資活動(dòng)為目的設(shè)立的公司或者合伙企業(yè)。

所謂申請私募基金牌照類似于企業(yè)經(jīng)營的營業(yè)執(zhí)照，按照投資規(guī)模來劃分的。

1、私募管理型企業(yè)的注冊資本不低于 3000 萬元，單個(gè)投資者的投資數(shù)額不低于 100 萬元。

2、私募基金型企業(yè)的注冊資本不低于 5 億元，設(shè)立時(shí)實(shí)收資本不低于 1 億元;單個(gè)投資者的投資數(shù)額不低于 100 萬元。根據(jù)你的投資額來確定你的經(jīng)營范圍，投資額越高的獲得業(yè)務(wù)范圍越高。

擴(kuò)展資料

公募基金與私募基金的區(qū)別

（1）募集的對象不同。公募基金的募集對象是廣大社會(huì)公眾，即社會(huì)不特定的投資者。而私募基金募集的對象是少數(shù)特定的投資者，包括機(jī)構(gòu)和個(gè)人。

（2）募集的方式不同。公募基金募集資金是通過公開發(fā)售的方式進(jìn)行的，而私募基金則是通過非公開發(fā)售的方式募集，這是私募基金與公募基金最主要的區(qū)別。

（3）信息披露要求不同。公募基金對信息披露有非常嚴(yán)格的要求，其投資目標(biāo)、投資組合等信息都要披露。而私募基金則對信息披露的要求很低，具有較強(qiáng)的保密性。

（4）投資限制不同。公募基金在投資品種、投資比例、投資與基金類型的匹配上有嚴(yán)格的限制，而私募基金的投資限制完全由協(xié)議約定。

（5）業(yè)績報(bào)酬不同。公募基金不提取業(yè)績報(bào)酬，只收取管理費(fèi)。而私募基金則收取業(yè)績報(bào)酬，一般不收管理費(fèi)。對公募基金來說，業(yè)績僅僅是排名時(shí)的榮譽(yù)，而對私募基金來說，業(yè)績則是報(bào)酬的基礎(chǔ)。

參考資料來源：百度百科-私募基金

私募基金是合法的嗎

私募基金只要符合法定形式和要求X臻選1號(hào)私募證券投資基金，在中國即是合法的。

2014年7月11日X臻選1號(hào)私募證券投資基金，證監(jiān)會(huì)正式公布《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》中對合格投資者單獨(dú)列為一章明確的規(guī)定。明確私募基金的投資者金額不能低于100萬元。

根據(jù)新要求的“合格投資者”應(yīng)該具備相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力以及風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力。投資于單只私募基金的金額不能低于100萬元。投資者的個(gè)人凈資產(chǎn)不能低于1000萬元以及個(gè)人的金融資產(chǎn)不能低于300萬元，還有就是個(gè)人的最近三年平均年收入不能低于50萬元。

因?yàn)榭紤]到企業(yè)年金、慈善基金、社?；鹨约耙婪ㄔO(shè)立并且受到國務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)監(jiān)管的投資計(jì)劃等機(jī)構(gòu)投資者均都具有比較強(qiáng)的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承受能力。私募基金管理人以及從業(yè)人員對其所管理的私募基金的充分了解，因此也被認(rèn)可為合格的投資者。

擴(kuò)展資料：

基金是有價(jià)證券的重要組成部分之一，基金可以分為公募基金和私募基金兩種，公募基金一般是在證券市公開發(fā)行的，私募基金是不能在證券市自由交易的

怎樣判斷一個(gè)私募股權(quán)基金的合法性

1、各類私募基金管理人應(yīng)當(dāng)通過中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)的私募基金登記備案系統(tǒng)辦理登記備案手續(xù)。否則，不得從事私募基金業(yè)務(wù)活動(dòng)。

2、參與私募的必須是合格投資人。合格投資人由證監(jiān)會(huì)界定：最低認(rèn)購100萬，而且不允許帶拖斗(不能拿親戚朋友的錢)。這樣界定，就是告訴你你得拿你全部錢的一部分來投資，雞蛋不能放在一個(gè)籃子里，更不能拿別人的雞蛋放在籃子里。

所以但凡不考慮你是不是合格投資人就鼓動(dòng)你投資的、低于100萬以下的私募，基本上都是 的。

3、私募絕對不可以公開宣傳。新基金法明文規(guī)定：不可以通過報(bào)刊，電臺(tái)，互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體或者講座，報(bào)告會(huì)，分析會(huì)等方式向不特定對象宣傳。

參考資料：華律網(wǎng)

私募基金份額回購協(xié)議的違規(guī)/無效風(fēng)險(xiǎn)以及變通思路

導(dǎo)言： 不論是私募股權(quán)/創(chuàng)業(yè)投資基金，還是私募證券投資基金，針對投資人所持基金份額的回購協(xié)議安排都頗為普遍。筆者試從執(zhí)法監(jiān)管層面、司法實(shí)踐層面分別梳理該等回購協(xié)議可能涉及的一些合規(guī)問題、效力問題，并就防范有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)的變通思路和路徑進(jìn)行初步探討。

目錄

01? | 執(zhí)法監(jiān)管層面：基金份額回購協(xié)議因何被認(rèn)定違規(guī)

02? | 基金份額回購協(xié)議：距離監(jiān)管紅線有多遠(yuǎn)X臻選1號(hào)私募證券投資基金？

03? | 司法實(shí)踐層面：認(rèn)定基金份額回購協(xié)議無效的裁判依據(jù)和思路

04? | 回購協(xié)議涉及“剛兌”，仍被認(rèn)定有效的司法判例

05? | 變通思路：如何防范基金份額回購協(xié)議的違規(guī)/無效風(fēng)險(xiǎn)

06? | 結(jié)語

一、執(zhí)法監(jiān)管層面：基金份額回購協(xié)議因何被認(rèn)定違規(guī)

先來看看近期國內(nèi)各地證監(jiān)部門對相關(guān)私募基金管理人等機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員的處罰案例情況：

從上述案例可以發(fā)現(xiàn)，私募基金份額回購協(xié)議或類似文件被認(rèn)定違規(guī)，大致存在如下特點(diǎn)：

- 管理人可能提前向投資人保證預(yù)期/最低收益

- 由管理人或其關(guān)聯(lián)方作出回購承諾/承擔(dān)回購義務(wù)

- 回購條件僅與投資本金受損或收益無法兌付直接掛鉤

- 回購承諾/安排作出時(shí)，投資人實(shí)際盈虧金額尚未最終確定

二、基金份額回購協(xié)議：距離監(jiān)管紅線有多遠(yuǎn)？

所謂，“一念成佛，一念成魔”。

就私募基金份額而言，“回購”的本質(zhì)應(yīng)是關(guān)于基金份額的轉(zhuǎn)讓/買賣交易X臻選1號(hào)私募證券投資基金；但因該交易背后的回購對價(jià)可自由協(xié)商、甚至無限溢價(jià)的屬性，使得其同時(shí)成為了基金“保本保收益”安排的最常見形式之一。而回購協(xié)議一旦涉及“保本保收益”問題，便有可能以不同形式的法律文件/協(xié)議具體呈現(xiàn)，譬如基金份額受讓協(xié)議、承諾函、無條件回購承諾等。此外，為“保本保收益”之目的，除了回購協(xié)議，差額補(bǔ)足、保證擔(dān)保等也可能會(huì)被同時(shí)作為配套安排。

若回購協(xié)議涉及“保本保收益”，對于基金管理人等相關(guān)機(jī)構(gòu)及相關(guān)從業(yè)人員而言，將可能違反一系列的相關(guān)法律法規(guī)，例如：

值得注意的是，根據(jù)《關(guān)于加強(qiáng)私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，一旦涉及保本保收益的違規(guī)安排，基金管理人將可能被要求限期完成整改，整改期內(nèi)暫停新增私募基金募集和備案（根據(jù)處罰情況，暫停備案周期可能6個(gè)月到12個(gè)月不等）。

不過，僅從上面針對私募基金的監(jiān)管文件來看，法律層級(jí)相對較低；此前納入國務(wù)院立法計(jì)劃的《私募投資基金管理暫行條例（征求意見稿）》中亦有類似的條款，但其何時(shí)正式頒布和施行存在不確定性。另一方面，在基金份額回購協(xié)議涉嫌違反法律層級(jí)較低的私募基金監(jiān)管文件情況下，人民法院又以何作為依據(jù)否定該等協(xié)議的法律效力？

三、司法實(shí)踐層面：認(rèn)定基金份額回購協(xié)議無效的裁判依據(jù)和思路

司法實(shí)踐中，不同法院認(rèn)定基金份額回購協(xié)議的裁判依據(jù)和思路可謂大相徑庭。

1. 是否有關(guān)于回購協(xié)議無效的直接依據(jù)？

筆者認(rèn)為，至少目前看來，沒有直接、明確的依據(jù)。

《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（即《九民紀(jì)要》）中似乎提供了參考依據(jù)。其第92條規(guī)定：“信托公司、商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)作為資產(chǎn)管理產(chǎn)品的受托人與受益人訂立的含有保證本息固定回報(bào)、保證本金不受損失等保底或者剛兌條款的合同，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該條款無效”；“實(shí)踐中，保底或者剛兌條款通常不在資產(chǎn)管理產(chǎn)品合同中明確約定，而是以‘抽屜協(xié)議’或者其他方式約定，不管形式如何，均應(yīng)認(rèn)定無效”。

但是，上述規(guī)定中針對的是“金融機(jī)構(gòu)”，而是否必然適用于私募基金管理人，筆者認(rèn)為仍存有疑義之處。其次，《九民紀(jì)要》并非各地法院應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制適用的法律文件，各地法院是否會(huì)完全依此文件進(jìn)行裁判存在較大不確定性。

2. 上海金融法院近期判例：違反《信托法》“強(qiáng)制性規(guī)定”的約定無效

在(2021)滬74民終663號(hào)案件中，上海金融法院簡單明了地指出：

“ ……在《保證與回購協(xié)議》中，XX公司向投資者XX就上述《基金合同》下的投資認(rèn)購款、利息等，作出了明確固定回報(bào)的承諾以及連帶責(zé)任保證。 上述約定顯然為剛性兌付約定 ，違反了 《中華人民共和國信托法》第三十四條的強(qiáng)制性規(guī)定 ，為無效約定……”

上海金融法院認(rèn)定案涉回購協(xié)議文件構(gòu)成“剛性兌付”，并直接援引《信托法》的條款作為合同無效之依據(jù)。《信托法》第三十四條規(guī)定：“受托人以信托財(cái)產(chǎn)為限向受益人承擔(dān)支付信托利益的義務(wù)”。該條款雖然通常被理解為對剛性兌付之限制，但將其劃入上海金融法院所謂的“強(qiáng)制性規(guī)定”之范圍是否妥當(dāng)，得打一個(gè)大大的問號(hào)?？梢钥闯?，在針對私募基金領(lǐng)域的監(jiān)管文件法律層級(jí)較低的背景下，法院也只能無奈援引其他位階更高的法律條款。

另外值得注意的是，在上述案件中，上海金融法院并未否定案涉主合同即《基金合同》的法律效力，并以《基金合同》作為當(dāng)事人有權(quán)獲得相關(guān)賠償?shù)闹饕罁?jù)。

3. 上海浦東法院近期判例：虛假意思表示無效

在(2021)滬0115民初24875號(hào)案件中，上海浦東新區(qū)人民法院則卻采用了與上海金融法院截然不同的裁判思路。

上海浦東法院認(rèn)為，案涉回購約定構(gòu)成虛假意思表示（即無效），同時(shí)本案應(yīng)按照借貸合同法律關(guān)系來處理：

“…… 本案原、被告雙方簽訂的《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》與《補(bǔ)充協(xié)議》系 名義上為基金份額轉(zhuǎn)讓協(xié)議實(shí)質(zhì)上為借款合同法律關(guān)系 ，根據(jù)《中華人民共和國民法典》第146條的規(guī)定，行為人與相對人 以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效 。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。因此，本院 根據(jù)借款合同法律關(guān)系來解決 原、被告二者之間的糾紛…… ”

根據(jù)《民法典》的有關(guān)規(guī)定，以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。換言之，在虛假意思表示無效的同時(shí)，隱藏的民事法律行為本身仍然可能有效。本案雖然回購約定無效，但是投資人仍可以基于有效的借貸合同法律關(guān)系主張投資本金及收益，因此，法院本質(zhì)上還是按照合同有效而非“合同無效”的思路來確定投資人的請求權(quán)基礎(chǔ)。

4. 北京市海淀區(qū)人民法院：權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡的保底協(xié)議無效

在(2020)京0108民初5521號(hào)案件中，北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為：

“ ……就XXX簽訂的回購協(xié)議， 其本質(zhì)系保證委托人本金不虧損并取得固定收益的保底協(xié)議，該協(xié)議導(dǎo)致雙方權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡，違反了資本市場規(guī)則 。根據(jù)X臻選1號(hào)私募證券投資基金我國《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》的規(guī)定，私募基金管理人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。匯盈泰豐公司作為有資質(zhì)的投資機(jī)構(gòu)，其與宋燕林簽訂的 保底協(xié)議應(yīng)屬無效 …… ”

5. 江西省地方法院：違反“公序良俗”的保底承諾無效

(2021)贛0113民初5523號(hào)案件中，江西省南昌市紅谷灘區(qū)人民法院認(rèn)為：

“…… 《差額補(bǔ)償及回購承諾》違反了委托代理制度的根本屬性，違背了委托理財(cái)法律關(guān)系和私募基金 “利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)” 的基本原則，亦違背了金融市場的基本規(guī)律和交易原則?！端侥纪顿Y基金監(jiān)督管理暫行辦法》雖屬部門規(guī)章，但規(guī)章內(nèi)容 涉及金融安全、市場秩序等公序良俗 ，故應(yīng)認(rèn)定 保底承諾無效 …… ”

四、回購協(xié)議涉及“剛兌”，仍被認(rèn)定有效的司法判例

由于認(rèn)定基金份額回購協(xié)議無效的裁判思路尚不統(tǒng)一，各地法院也存在支持該等協(xié)議效力的案例。

1. 浙江中院：以未違反強(qiáng)制性規(guī)定為由

在(2020)浙01民終9807號(hào)二審判決中，浙江省杭州市中級(jí)人民法院認(rèn)為：

“ ……《承諾函》的內(nèi)容是新鼎明影視、新鼎明文化、方軍、陳杰承諾在一定條件下受讓A類份額投資者持有的涉案基金的份額收益權(quán)并完成付款，景乃君作為案涉基金的A類份額投資者，持有《承諾函》原件完全是合乎情理的。新鼎明影視、新鼎明文化、方軍、陳杰向景乃君出具《承諾函》，系其真實(shí)意思表示， 內(nèi)容不違反法律及行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定 ，對各方均有法律約束力 ”。

上述案件中，“新鼎明影視”系案涉契約型私募的管理人，而“新鼎明文化”系管理人的關(guān)聯(lián)公司，“方軍”、“陳杰”系管理人的實(shí)際控制人。彼時(shí)，《九民紀(jì)要》已經(jīng)發(fā)布，但浙江當(dāng)?shù)胤ㄔ和耆刺峒啊毒琶窦o(jì)要》的任何規(guī)定?？梢?，浙江當(dāng)?shù)胤ㄔ涸谔幚硭侥蓟鸱蓊~回購協(xié)議的效力問題上，采取的是最嚴(yán)格的尺度。

在(2020)粵0304民初52674號(hào)案件中，深圳市福田區(qū)人民法院亦采取了類似的裁判思路。

2. 深圳中院：以構(gòu)成借貸關(guān)系為由

在(2020)粵03民終20473號(hào)案件中，深圳市中級(jí)人民法院認(rèn)為：

“ 本案中，雖然雙方簽訂的……、《回購合同》記載了……，但是從涉案合同的整體內(nèi)容和當(dāng)事人的真實(shí)意思來看， 雙方之間達(dá)成的是借貸的合意，兼之XX公司在合同中作出承諾保本及固定收益的承諾 ，故涉案合同雖名為基金合同，但涉案基金違反了《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》等的相關(guān)規(guī)定，合同實(shí)際上不符合私募基金合同的實(shí)質(zhì)要件， 當(dāng)事人之間成立的是借款合同關(guān)系 …… ”

筆者認(rèn)為，深圳中院并沒有明確否認(rèn)案涉回購協(xié)議的效力，而是似乎以“實(shí)質(zhì)重于形式”的原則認(rèn)定協(xié)議項(xiàng)下應(yīng)構(gòu)成借款合同關(guān)系；這與上文提到的(2021)滬0115民初24875號(hào)案件（同樣涉及借貸合同關(guān)系的確認(rèn)）的裁判思路存在本質(zhì)的不同。

五、變通思路：如何防范基金份額回購協(xié)議的違規(guī)/無效風(fēng)險(xiǎn)

1. 由“第三方”提供回購承諾

在(2020)滬74民終1045號(hào)案件中，上海金融法院認(rèn)為：

“ 金融機(jī)構(gòu)作為受托管理人所作出的剛性兌付承諾當(dāng)然無效， 但法律并未禁止第三方對投資人作出兌付承諾 ……基于當(dāng)事人意思自治，一審認(rèn)定XXX作出的兌付承諾在其與投資者之間形成了債權(quán)債務(wù)關(guān)系并無不當(dāng)，本院予以確認(rèn)…… ”

又如，深圳市中級(jí)人民法院在(2020)粵03民終21711號(hào)中指出，

“ ……XXX公司既非基金管理人，也非基金托管人，亦非基金銷售機(jī)構(gòu)， 其是作為第三方 與XX簽訂《回購協(xié)議》。涉案《回購協(xié)議》系當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，XXX公司應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，依照協(xié)議和承諾履行義務(wù)…… ”

那么，應(yīng)如何確定“第三方”的范圍？

上海金融法院于2022年發(fā)布的《私募基金糾紛法律風(fēng)險(xiǎn)防范報(bào)告》或許可以提供一些借鑒思路。其中提到的“第三方”范圍如下：私募基金管理人的法定代表人、股東、實(shí)控人、員工或關(guān)聯(lián)方，銷售機(jī)構(gòu)、投資標(biāo)的及其法定代表人、股東、實(shí)控人、員工或關(guān)聯(lián)方等基金合同當(dāng)事人以外的第三方主體。筆者認(rèn)為，為最大程度地防范可能出現(xiàn)的違規(guī)風(fēng)險(xiǎn)及合同無效風(fēng)險(xiǎn)，該“第三方”與基金管理人或其關(guān)聯(lián)方之間應(yīng)不存在任何委托持股或其他間接權(quán)益關(guān)系。

2. 在投資人之間達(dá)成回購協(xié)議

在(2020)浙民終548號(hào)案件中，浙江省高級(jí)人民法院支持了一審法院關(guān)于案涉基金合伙份額回購協(xié)議的法律效力認(rèn)定結(jié)論。一審法院認(rèn)為：

“ ……關(guān)于合伙份額回購的約定，是XX、XX分別作為XX合伙企業(yè)的優(yōu)先級(jí)有限合伙人、劣后級(jí)有限合伙人，就XX公司的投資保障所達(dá)成的協(xié)議……另外，XXX以 合伙份額回購約定違反私募基金利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的基本原則為由主張約定無效，該主張缺乏依據(jù)。 《合伙協(xié)議》《承諾函》《標(biāo)的合伙份額轉(zhuǎn)讓價(jià)款支付協(xié)議》中關(guān)于合伙份額回購的約定，對XX公司 具有約束力 ，其應(yīng)依約履行。 ”

又如，在(2020)滬74民終289號(hào)案件中，上海金融法院認(rèn)為：

“ ……本案爭議的法律關(guān)系實(shí)質(zhì)為私募基金有限合伙企業(yè)的有限合伙人之間 因?qū)€協(xié)議觸發(fā)有限合伙企業(yè)份額的對內(nèi)轉(zhuǎn)讓關(guān)系 。根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，法律并未禁止合伙人之間的合伙財(cái)產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓，對賭內(nèi)容未違反《合伙企業(yè)法》規(guī)定的利潤和虧損分配原則，也未違反《暫行辦法》第15條私募基金管理人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益的監(jiān)管規(guī)定，未存在《合同法》第52條規(guī)定的無效之情形， 故該合同應(yīng)為有效合同 …… ”

筆者提示，這類基金投資人之間簽署的回購協(xié)議，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于私募基金管理人及其關(guān)聯(lián)方，也即在監(jiān)管之外的平等主體之間達(dá)成有關(guān)回購約定；否則，一旦涉及私募基金管理人等主體的利益關(guān)系，仍可能引發(fā)協(xié)議無效之風(fēng)險(xiǎn)。

3. 在投資人盈虧已確認(rèn)的情況下達(dá)成回購協(xié)議

在(2021)滬74民終546號(hào)等系列案件中，上海金融法院認(rèn)為：

“ ……《回購協(xié)議》系雙方當(dāng)事人 在基金贖回階段簽署 ，并非在合同締約過程中簽署，結(jié)合《回購協(xié)議》的相關(guān)內(nèi)容，可以視為在被上訴人客觀上無法實(shí)現(xiàn)投資目的時(shí)，上訴人與被上訴人就相關(guān)補(bǔ)償事項(xiàng)達(dá)成了一致意思表示，應(yīng)屬合法有效…… ”

在基金贖回階段，因投資人的損失已經(jīng)確認(rèn)，由管理人與投資人簽署基金份額回購協(xié)議或許能被法院認(rèn)定為有效約定；但筆者提示，由于回購協(xié)議簽署時(shí)點(diǎn)的真實(shí)性較難確定，這種安排仍然可能面臨一定的違規(guī)和處罰風(fēng)險(xiǎn)。

4. 以管理人或基金 事件為作為回購條件

在合伙型私募股權(quán)基金領(lǐng)域，尤其是涉及國資背景LP（例如引導(dǎo)基金/母基金）的情況下，LP可能會(huì)要求針對管理人或基金 的情形下賦予LP提前退出的權(quán)利（退出方式可包括基金份額回購）。當(dāng)然， 情形不能包括投資本金受損或預(yù)期收益無法兌現(xiàn)等事件。

在契約型基金領(lǐng)域，類似的回購協(xié)議之效力同樣可以得到法院支持。在(2020)粵03民終21711號(hào)案件中，案涉《回購協(xié)議》被法院認(rèn)定為合法有效，其中約定的一項(xiàng)回購條件為： 投資人將投資款支付到契約型基金指定賬戶之日起，且契約型基金成立滿24個(gè)月后的15個(gè)工作日內(nèi)，契約型基金未按基金合同的約定向投資人分配本金及收益 。上述回購條件并未與投資本金和收益之兌現(xiàn)直接掛鉤（即不涉及剛性兌付），而是強(qiáng)調(diào)管理人能否按照基金合同約定的期限內(nèi)完成相關(guān)分配。

此外，筆者建議，在設(shè)計(jì)回購條件的時(shí)候，列舉的 事件應(yīng)盡可能具有較高的嚴(yán)重程度（避免過于輕微）；同時(shí)，建議同時(shí)設(shè)置寬限期糾正條款，在寬限期屆滿后投資人再行使回購權(quán)更能得到法院的支持。

5. 名為投資、實(shí)為借貸的回購安排

在 (2021)滬0115民初24875號(hào)終審判決中，案涉回購協(xié)議為一份《補(bǔ)充協(xié)議》：

“…… 《補(bǔ)充協(xié)議》約定了 無條件回購 條款，只要原告持有轉(zhuǎn)讓的基金份額滿167天對應(yīng)日的前10個(gè)工作日之前向被告申請回購，被告須無條件按照XX的轉(zhuǎn)讓價(jià)款回購；且即使原告未在上述時(shí)間內(nèi)申請回購，在涉案基金到期時(shí)，被告也須無條件按照上述金額回購…… ”

形式上，上述協(xié)議沒有任何關(guān)于保本保收益的明確承諾，但投資人有選擇在特定期限屆滿后、要求管理人或關(guān)聯(lián)方無條件以固定對價(jià)回購基金份額的權(quán)利；本質(zhì)上，該約定與借貸已無任何差異。如上文所述，上海市浦東新區(qū)人民法院依據(jù)《民法典》的規(guī)定認(rèn)為該案的回購約定因構(gòu)成虛假意思表示而無效，同時(shí)本案應(yīng)按照借貸合同法律關(guān)系來處理。

而在(2020)粵03民終20473號(hào)案件中，案涉回購合同中同樣有關(guān)于特定期限屆滿后、相關(guān)方應(yīng)無條件回購?fù)顿Y人所持基金份額的類似約定；但同時(shí)，相關(guān)方在回購合同中已作出保本及固定收益的承諾，在此情況下深圳中院仍然將案涉合同認(rèn)定為借貸合同。

從上述案例可以看出，在回購協(xié)議具備借貸關(guān)系的外觀后，協(xié)議的效力或許能最終得到法院的支持（無論是作為虛假意思表示背后的隱藏行為，還是直接被認(rèn)定為借貸合同）；但由于借貸安排與剛性兌付安排之間的界限模糊，且鑒于各地法院的裁判尺度不統(tǒng)一，此類回購協(xié)議的無效風(fēng)險(xiǎn)仍然無法完全、有效地得以規(guī)避。更重要的是，對于執(zhí)法監(jiān)管機(jī)構(gòu)而言，恐怕其無動(dòng)力也無能力辨別相關(guān)回購協(xié)議背后的實(shí)質(zhì)。因此，違規(guī)和處罰風(fēng)險(xiǎn)依然存在。

六、結(jié)語

筆者認(rèn)為，基金份額回購協(xié)議，未來仍然將會(huì)是私募基金領(lǐng)域最為常見的法律文件之一。為了防范有關(guān)違規(guī)和處罰風(fēng)險(xiǎn)，以及潛在的無效風(fēng)險(xiǎn)，相關(guān)方有必要提前做好評估，并采取最為合規(guī)和妥善的方式設(shè)計(jì)有關(guān)條款。

-END-

聲明 ： 本文不構(gòu)成任何正式的法律意見和建議。任何問題均需結(jié)合具體情況予以具體分析。若有與本文內(nèi)容相關(guān)之疑問、建議或合作需求者，可在與本 公眾文章 聯(lián)系。

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私募基金是什么意思

私募基金是指以非公開方式向特定投資者募集資金設(shè)立的基金。根據(jù)募集方式的不同，基金可分為公募基金和私募基金。公募基金是指可以面向社會(huì)公眾公開發(fā)售的一類基金。

私募股權(quán)基金追求的不是股權(quán)收益，而是通過上市、管理層收購和并購等股權(quán)轉(zhuǎn)讓路徑出售股權(quán)而獲利。

私募股權(quán)基金的募集對象范圍相對公募基金要窄，但是其募集對象都是資金實(shí)力雄厚、資本構(gòu)成質(zhì)量較高的機(jī)構(gòu)或個(gè)人，這使得其募集的資金在質(zhì)量和數(shù)量上不一定亞于公募基金?？梢允莻€(gè)人投資者，也可以是機(jī)構(gòu)投資者。

私募股權(quán)投資的風(fēng)險(xiǎn)，首先源于其相對較長的投資周期。因此，私募股權(quán)基金想要獲利，必須付出一定的努力，不僅要滿足企業(yè)的融資需求，還要為企業(yè)帶來利益，這注定是個(gè)長期的過程。再者，私募股權(quán)投資成本較高，這一點(diǎn)也加大了私募股權(quán)投資的風(fēng)險(xiǎn)。此外，私募股權(quán)基金投資風(fēng)險(xiǎn)大，還與股權(quán)投資的流通性較差有關(guān)。

公募基金是指可以面向社會(huì)公眾公開發(fā)售的一類基金。并且主要投資于證券的證券投資基金。公募基金是通過大眾傳播方式籌募的，發(fā)起人收集整合公眾資金來建立投資基金，進(jìn)行證券投資。在法律的嚴(yán)格監(jiān)督下，這些基金有著信息披露、利潤分配和運(yùn)行限制等行業(yè)規(guī)范。